Hareketin konusu; fail, mağdur, hareket, netice, nedensellik bağı ve objektif isnadiyetin yanında tipikliğin bir başka objektif unsurunu teşkil etmektedir. Öyle ki bu unsura yer verilen suçlar yönünden, tipikliğin objektif unsurlarının gerçekleştiğinden söz edilebilmesi için somut olayda hareketin, kanuni tarifte kendisine yer verilen konu kapsamındaki bir varlık üzerinde icra edilmesi gerekecektir. Örneğin hırsızlık suçu açısından “bulunduğu yerden almak” şeklinde tarif edilen hareket, eğer bir somut olayda “başkasına ait taşınır mal” (TCK m.141) üzerinde icra edilirse bu suçun oluştuğundan söz edilebilecektir. Bu sebeple somut olayda tipe uygun bir hareket söz konusu olsa dahi eğer bu hareket kanuni tarife uygun bir konu üzerinde icra edilmiş değilse suçun oluştuğundan da söz edilemeyecektir.
2023 yılında doçentlik takdim tezi olarak yayınlamış olduğumuz Suçun Yapısında Hareketin Konusu isimli çalışmamızda tipikliğin objektif unsurlarından biri olan ancak suç teorisine ilişkin çalışmalarda genellikle diğer unsurların gölgesinde kalan hareketin konusunu; kavramsal ve kuramsal temelleri, suçun objektif yapısındaki konumu ve kapsamı ile nihayet suçun sübjektif yapısı açısından ifa ettiği fonksiyon yönünden incelemiştik. Bu çalışmamızda; hareketin konusu ve hukuksal değer ilişkisi, hareketin konusunun dogmatik konumu ve hukuksal niteliği, objektif tipiklik yönünden fonksiyonu, temsil ettiği gerçekliğin kapsamı, tipikliğin diğer unsurlarından ayrılması ve sınıflandırılmasının yanı sıra, önemsizlik, konuda hata ve işlenemez suç gibi kurumları da detaylı şekilde inceleme imkanı bulmuştuk. Ancak anılan çalışmamızda özellikle vurguladığımız üzere; hareketin konusuna dair bütünsel bir teorik yaklaşımın geliştirilebilmesi için temel bir meselenin,yani ceza normuyla korunan hukuksal değer ve hareketin konusu ile üçüncü bir kavram olarak suçun konusu ilişkisinin, öncelikle açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Bu kısa yazıda da anılan çalışmamızda bu meselenin çözümüne ilişkin olarak vardığımız sonuçları, bu çalışmanın çeşitli kısımlarından[i] alıntılar yaparak kısaca özetlemek istiyoruz:
Ceza hukukunun neyi koruduğu sorusunun cevabı hiç şüphesiz, “insanların olağan olarak neyin korunmasını istediği” sorusunun cevabı ile yakından ilgilidir. Bu cevap ise bizi kaçınılmaz olarak yarar kavramına götürecektir. Nitekim her insan, toplumsal yaşam içinde varlığını devam ettirebilmek ve geliştirebilmek için belirli somut ya da soyut objeler ile tekil yarar ilişkileri içerisine girmek durumundadır. Kişilerin soyut veya somut objelerle olan bu yarar ilişkilerine atfettikleri bireysel değerler, bu yararların karşılıklı olarak tanınması ile karmaşık toplumsal iktidar ilişkileri çerçevesinde sahiplerinden anonimleşmekte ve toplumsal düzeyde genelleşmekte, bu suretle evvela toplumsal değerler, bilahare de hukuksal değerler husule gelmektedir. Bunlar ise temellerindeki tekil yararlardan farklı olarak birer gerçeklik değil tam aksine soyut ve ideal kurumsal değerlerden ibarettir. Ancak bu soyut ve ideal kurumsal değerlerin, temellerindeki yarar kavramı ile olan mantıksal ilişkileri çerçevesinde, ancak birer hak veya özgürlük olarak tanımlanmaları olanaklıdır. Ceza normlarının koruması ise mantıken yalnızca bu soyut ve ideal değerlerin yani hak ve özgürlüklerin genel geçerliliklerinin sağlanmasına yönelik olabilecektir. Haliyle her ceza normunun ancak bir hukuki değeri yani bir hak veya özgürlüğü koruduğundan söz edilebilecektir.
Fail, objektif ve sübjektif olarak tipe uygun fiili, herhangi bir hukuka uygunluk sebebi söz konusu olmaksızın gerçekleştirmekle, ceza normuyla korunan hukukî değerin genel geçerliliğini yadsımış, yani onu ihlal etmiş olur. Failin bu ontik fiili ile ideal nitelikteki hukuksal değerin ihlali arasındaki mantıksal bağı ise zarar ve tehlike kavramları sağlayacaktır. Bu kavramlar ise normatif bir değer hükmünü değil, tam aksine fiziksel bir gerçeklik olarak hareket veya neticeye dair objektif toplumsal nitelemeleri ifade ederler. Bu çerçevede ister fiziksel bozulma, ister biyofiziksel çöküş ya da zedelenme isterse de ekonomik kayıp şeklinde olsun her durumda ancak gerçek varlıkların, durumların, olguların, ilişkilerin ve özellikle de yararların zarara ya ada tehlikeye uğramasından söz edilebilir. Bunun mantıksal sonucu ise soyut ve ideal değerler olarak tanımlanabilen hukuksal değerlerin zarar veya tehlikenin objesi olarak kabulünün olanaksız olmasıdır.
Ancak diğer taraftan normatif gerçeklik, oldukça net bir şekilde, zarar veya tehlikenin objesinin hareketin konusu olamayacağını da göstermektedir. Nitekim kanuni tarife göre suçun oluşabilmesi için tipik fiilin üzerinde icra edilmesi gereken varlık, çoğu suç tipinde fiilden dolayı zarara uğrayacak şekilde değil, bilakis fiilden bir zarar veya tehlikenin meydana gelmesine bizatihi sebebiyet verecek şekilde konumlandırılmıştır. Örneğin uyuşturucu ticareti suçlarında (TCK m.188) hareketin konusunun uyuşturucu veya uyarıcı madde olduğu konusunda bir tereddüt söz konusu değildir. Oysa bu maddelerin imal ya da ithal edilmesi veya satışa konu edilmesi halinde zarar veya tehlikeye uğrayanın yine uyuşturucu madde olduğundan söz etmek mümkün değildir.
Bu durum, hareketin konusu ile hukuksal değer arasındaki ilişkiyi belirleme noktasında üçüncü bir kavrama yani ‘suçun konusuna’ ihtiyaç olduğunu göstermektedir. Bu kavram, hareketin konusu üzerinde gerçekleştirilen tipik fiille zarara veya tehlikeye uğratılmakta, bu etkinin meydana getirilmesi bir veya daha fazla hukuksal değerin geçerliliğinin de yadsınması anlamına gelmektedir. Bu kavram ise ancak soyut hukuksal değerin somut fiil düzleminde taalluk ettiği somut yararlarla tanımlanabilecektir. Nitekim fail, normun koruduğu hukuksal değeri, o değerin somut düzlemde ilgili olduğu yararı, tipe uygun şekilde ortadan kaldırmak veya sınırlandırmak yahut bu olasılığı meydana getirmek yani zarar veya tehlikeye uğratmak suretiyle ihlal etmektedir. Bu suretle ontolojik bir gerçeklik olarak fiil yine ontolojik bir gerçeklik olan somut bireysel yararlar üzerinde etkide bulunarak onların zarara veya tehlikeye uğramasına sebebiyet vermekte ve fail, bu suretle korunan hukuksal değerlerin genel geçerliliklerini yadsımakta yani bu değerleri ihlal etmektedir. Nitekim fail, mağduru öldürerek yaşamına yani yaşıyor olma menfaatine son vermekte ve bu suretle yaşam hakkının genel geçerliliğini reddetmekte yahut uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ederek toplumdaki tek tek tüm bireylerin sağlıklarını tehdit eden yaygın patojenlerin veya diğer unsurların bulunmadığı belli bir andaki toplumsal durumu ifade eden kamu sağlığı açısından bir tehlike meydana getirmekte ve bu suretle toplumu oluşturan kişilerin sağlıklı ve dengeli bir sosyal çevrede yaşama hakkını ihlal etmektedir.
Öyleyse hukuksal değerin ihlali, suçun konusunun zarar veya tehlikeye uğratılması ile söz konusu olmaktadır. Suç tipi ise bu zarar veya tehlikeyi formüle etmektedir. İşte hareketin konusu da bu formülün bir unsurudur. Dolayısıyla hareketin konusu hem hukuksal değerden hem de suçun konusundan oldukça farklı bir kavramdır. Nitekim hareketin konusu kanuni tarife göre suçun oluşabilmesi için hareketin üzerinde icra edilmesi gereken varlıkları ifade etmekteyken ve bu haliyle tipikliğin kurucu bir unsurunu tarif etmekteyken suçun konusu, bir bütün olarak suç teşkil eden fiilin zarar veya tehlikeye uğrattığı yarar tiplerini ifade etmektedir. Bu çerçevede örneğin kasten öldürme ve kasten yaralama suçlarında hareketin konusu yaşayan bir başka insan iken suçun konusu ilkinde mağdurun yaşamı ikincisinde vücut bütünlüğüdür. Hırsızlık suçunda hareketin konusu bir başkasına ait taşınır mal iken suçun konusu o kimsenin malvarlığıdır. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçlarında hareketin konusu uyuşturucu veya uyarıcı madde iken suçun konusu kamu sağlığıdır. Bu suçlarla korunan hukuksal değerler ise soyut ve ideal kavramlar olarak yaşam hakkı, vücut dokunulmazlığı, zilyetlik ve/veya mülkiyet ile sağlıklı ve dengeli bir sosyal çevrede yaşama hakkıdır.
Öyleyse hareketin konusu ile ceza normuyla korunan hukuksal değer arasındaki ayrım açısından, ilkinin hareketin üzerinde icra edildiği ontolojik gerçeklik, ikincisinin ise kurumsal ve ideal bir değer olduğunun ifade edilmesi kafidir. Gerçekten, hareketin konusu, ister somut ve fiziksel varlığa sahip olsun isterse de soyut ve toplumsal bir gerçekliği tanımlasın, her durumda faile dışsal ve fakat hareketin üzerinde icrasına müsait bir varlığı, bu vesileyle de algılanabilir ve anlamlandırılabilir fiziksel veya toplumsal bir gerçekliği işaret etmektedir. Tipe uygunluktan söz edebilmek için failin, tipe uygun hareketini yine kanuni tipte öngörülen varlık üzerinde icra etmesi gerekir. Örneğin fail, “(yaşayan bir başka) insanı” öldürür veya “başkasına ait taşınır bir malı” çalar vb. Oysa ceza normuyla korunan hukuksal değerler, ontolojik mahiyetleri bulunmayan salt ideal ve manevi değerlerdir ve fail somut fiilleriyle bu değerleri ihlal eder. Bu çerçevede fail yaşayan bir insanı öldürerek “yaşam hakkını” ve başkasına ait taşınır bir malı çalarak “zilyetliği” (ya da mülkiyeti) ihlal eder. Dolayısıyla tipik hareketin hukuki anlamda ihlal ilişkisi içine girdiği olması gereken dünyasına ait soyut, manevi ve ideal değerler olan hak ve özgürlükler ile hareketin fiziksel veya sosyal etkileşim içinde bulunması gereken olanlar dünyasına ait hareketin konusu kavramlarının anlamsal olarak kesişmesi hiçbir durum ve koşulda mümkün değildir.
Hareketin konusunun yaklaştığı ve bu nedenle ayrım noktasında daha ziyade önem arz eden kavram ise suçun konusudur. Bunlardan ikincisi tipik fiille zarar veya tehlikeye uğratılan yarar tiplerini ifade eder ve bunlar, aynı hareketin konusu gibi “olanlar” dünyasına aittir. Ancak hareketin konusu; kanuni tarife göre suçun oluşabilmesi için hareketin üzerinde icra edilmesi gereken varlıkları ifade etmekteyken ve bu haliyle tipikliğin kurucu bir unsurunu tarif etmekteyken, suçun konusu; bir bütün olarak suç teşkil eden fiilin zarar veya tehlikeye uğrattığı yarar tiplerini ifade etmektedir ve bu itibarla hareketin konusundan farklı olarak suçun konusu tipikliğin bir unsuru değildir.
Bu iki kavramın mantıksal olarak birbirine yaklaştığı pek çok suç tipi vardır. Örneğin kasten öldürme ve kasten yaralama suçlarında hareketin konusu (yaşayan) bir başka insan iken suçun konusu ilkinde mağdurun yaşamı ikincisinde vücut bütünlüğüdür. Hırsızlık suçunda hareketin konusu bir başkasına ait taşınır mal iken suçun konusu o kimsenin malvarlığıdır. Bu suçlarla korunan hukuksal değerler ise soyut ve ideal kavramlar olarak yaşam hakkı, vücut dokunulmazlığı ve zilyetlik ve/veya mülkiyettir.
Buna karşılık anlamsal olarak tamamen zıt mahiyet arz ettikleri suç tipleri çok daha fazladır. Örneğin uyuşturucu imal ve ticareti suçlarında hareketin konusu uyuşturucu veya uyarıcı maddeler iken suçun konusu kamu sağlığıdır. Suç örgütüne üye olma suçunda hareketin konusu üye olunan suç örgütü iken suçun konusu kamu düzeni, barışı ve güvenliğidir. Dikkat edilirse bu suçlarda hareketin konusu suçun konusuna yönelik tehlikenin bizatihi kaynağıdır.
Suçun konusu, tipik fiilin nesnel olarak zarar veya tehlikeye uğrattığı somut yararlar olarak hukuksal değer ihlalinin somutlaşmasını sağlar. Bir başka ifade ile somut fiile ihlal edicilik karakteri veren husus, suçun konusu üzerinde gösterilen zarar veya tehlike etkisidir. Fail, somut fiili (örneğin kasten öldürme) ile hiçbir haklı sebebe dayanmaksızın bir başkasının somut menfaatini (mağdurun yaşamını) ortadan kaldırmakta veya sınırlamakta yahut bu hususta bir tehlikeye sebebiyet vermekte ve bu suretle ilgili hukuksal değeri (yaşam hakkını) ihlal etmektedir. Suç tipi ise bir hukuksal değer ihlalinin tarifi olarak mutlaka bir hukuksal değeri veya değerleri korur. Bu ilişkinin doğal sonucu olarak her suç tipi açısından mutlaka bir suçun konusundan da bahsedilmelidir. Zarar veya tehlike meydana getirmeyen ve bu nedenle konusu bulunmayan bir suçtan söz etmek mümkün değildir. Buna karşılık hareketin konusu kanuni tarife göre suçun oluşabilmesi için hareketin üzerinde icra edilmesi gereken varlıkları ifade eder ve bu çerçevede yalnızca hareketin tarif edildiği fakat normda herhangi bir suretle hareketin konusu unsuruna yer verilmeyen pek çok suç tipi vardır. Örneğin hükümlünün ve tutuklunun kaçması suçunda (TCK m.292) hareketin konusu unsuru söz konusu değildir. Buna karşılık bu suçun işlenmesi ile suçun konusu olarak kamu güvenliği tehlikeye uğratılır.
Yeri gelmişken ifade etmemiz gerekir ki tipikliğin bir diğer objektif unsuru olan mağdur da suçun konusu nazara alınarak belirlenecektir. Zira mağdur suçun konusunun yani suç teşkil eden somut fiille zarar veya tehlikeye uğratılan menfaatin sahibi olan kimsedir. Her suçun bir konusu olması gerektiğine göre her suçun bir mağdurunun bulunduğunun ifade edilmesi de kaçınılmazdır. Bu unsura bazı suç tiplerinde açıkça yer veren kanun koyucu bazı suç tiplerinde ise zımni olarak yer vermektedir.
Bu mantıksal çerçeve içinde yukarıdaki sonuçlar açısından son olarak şu hususu da eklemeyiz ki hareketin konusunun suç teşkil eden hareketle zarar veya tehlikeye uğramak düzleminde tanımlanabilmesi olanaklı değildir. Dolayısıyla zarar ve tehlike suçları arasındaki ayrım açısından da tipikliğin bir unsuru olan hareketin konusunun hiçbir işlevi söz konusu değildir. Bu ayrım hareketin konusuna göre değil suçun konusuna göre yapılmalıdır.
[i] Erkan Sarıtaş, Suçun Yapısında Hareketin Konusu, İstanbul, Oniki Levha, 2023, N.47 vd., N.236 vd.