Cinsel hareketlerden önce sözleşme imzalayamayız
Röportaj: Theresa Moosmann
Çeviren: Pınar Özcan
Yakınlaşmadan önce her zaman sözel rıza alınmalı mı? Ceza hukuku profesörü Elisa Hoven, spontanlığa da yer olması gerektiğini söylüyor.
Ceza hukuku profesörü Elisa Hoven, cinsel ilişkide gelecekte “yalnızca evet, evet demektir” kuralının geçerli olacağı Norveç’e şüpheyle bakıyor. Hoven, bu kuralın yanlış beklentiler yarattığını söylüyor.
Cinsel bir hareketten önce – sözlerle veya davranışlarla – açıkça rıza göstermiş olmanız gerekir mi? AB ülkelerinde bu konuda farklı ceza hukuku kuralları uygulanmaktadır. Fransa’da Gisèle Pelicot’ya karşı gerçekleştirilen nitelikli cinsel saldırının duyulmasının ardından “yalnızca evet-evet” kuralı benimsendi. Bu kural, İsveç, İspanya[1] ve Danimarka’da da geçerlidir. Norveç de şimdi aynı kuralı uygulamak istiyor[2].
Almanya’da ise “hayır, hayır demektir” kuralı geçerlidir[3]. Yani cinsel ilişkiye girmek istemiyorsanız, bunu reddettiğinizi açıkça belirtmeniz gerekir. Bu durum Alman Kadın Hukukçular Birliği gibi bazı ilgili kesimlerce eleştirilmektedir[4]. Bu kişiler “yalnızca evet, evet demektir” kuralının AB çapında uygulanması çağrısında bulunuyorlar. Ceza hukuku profesörü Elisa Hoven bunun neleri değiştirebileceğini ve neleri değiştiremeyeceğini açıklıyor.
Sayın Hoven[5], diyelim ki bir kişi mahkemede, başka bir kişiyle cinsel ilişkiyi istemediğini ifade ediyor. Ne evet ne de hayır demediğini, hiçbir şey başlatmadığını ancak ilişkiye katılım için kendisini baskı altında hissettiğini söylüyor. Bu durum mevcut içtihada göre nasıl değerlendirilir?
Öncelikle böyle bir olay zaten mahkemeye taşınmazdı. Ortada – sözel ya da sözel olmayan – “algılanabilir bir hayır” yoksa savcılık dava açamaz. Ancak bu şekilde bir “hayır” söz konusu ise bu davranış cezalandırılabilir. Bu husus, Almanya’da 2016 yılından beri yürürlükte olan ve “hayır, hayır demektir” modeli olarak bilinen 177. maddede belirtilmektedir.
Sözel olmayan bir hayır ne demektir?
Sözel olmayan bir hayır, baş sallamak veya ağlamak ya da kişinin kendini savunması şeklinde olabilir. Ancak ret açıkça algılanabilir olmalıdır.
Ve cinsel harekete katılmak hukuken evet için yeterli mi?
Kural olarak bu yeterli olacaktır. Cinsel hareketlere aktif olarak katılan kimse öncelikle rızasını ifade etmiş olur. Ceza sorumluluğu ayrıca failin kastını da gerektirir. Eğer fail, karşı tarafın davranışlarından bir rızanın olduğu sonucuna varabiliyorsa cezai sorumluluğu doğmaz.
Norveç’teki gibi “yalnızca evet, evet demektir” şeklindeki bir kanun somut olarak neyi değiştirebilir?
“Yalnızca evet, evet demektir” kuralıyla aradaki fark o kadar da büyük değil. Bazen sanki her şey çok basitmiş gibi sunuluyor. Ancak bu kuralın hâlihazırda mevcut olduğu ülkelerde durumun böyle olmadığını açıkça görebilirsiniz.
Buna ilişkin bir örneğiniz var mı?
“Yalnızca evet, evet demektir” kuralının geçerli olduğu Avustralya’da, birkaç yıl önce bir dava büyük yankı uyandırmıştı. Bir parti gecesinde genç bir adam ve genç bir kadın birbiriyle yakınlaşmıştı. Erkek, birkaç kez onunla vajinal ilişkiye girmeye çalıştı. Kadın ona hâlâ bakire olduğunu söyledi. Bunun üzerine erkek, onunla anal ilişkiye girdi. Kadın bunu istememişti ve sonrasında perişan halde arkadaşlarının yanına gitti. Adam bu davadan beraat etti. Çünkü mahkeme, adamın kadının rızası olduğunu varsaydığını kabul etti; sonuçta kadın ilişkiye katılım sağlamıştı. Gördüğünüz gibi, “yalnızca evet, evet demektir” ve “hayır, hayır demektir” pratikte birbiriyle sanıldığından daha yakındır.
Bazı erkekler bu konuda adeta alerjik reaksiyon gösteriyor. Sanki şöyle bir izlenim oluşuyor: “Artık yeter ama!”
O hâlde evet demenin sözel olarak ifade edilmesi gerektiğini hukuken şart koşmak daha kolay olmaz mıydı?
Hayır, bu çok ileri gitmek olur. Cinsel etkileşimleri bu şekilde düzenleyemeyiz ve düzenlememeliyiz. Spontanlık için bir alan kalmalı. Cinsel hareketlerden önce her seferinde sözleşme imzalayamayız.
Bu, her şeyin olduğu gibi kalmasını isteyen (değişime direnen) insanların sevdiği bir şaka.
Evet, doğru. Cinsel ceza hukuku her zaman duygusal tepkilere neden olur. Keza cinsel ceza hukukunun kapsamını genişletme önerileri, hukukçu meslektaşlarımız tarafından da özellikle sertlikle ve öfkeyle eleştiriliyor. Örneğin cinsel tacizin suç sayılması gündeme geldiğinde, şaşırtıcı derecede duygusal ve neredeyse öfkeli bir direniş yaşandı.
Cinsel ceza hukukundaki değişikliklere en çok kimler karşı çıkıyor?
Bazı erkekler bu konuda adeta alerjik reaksiyon gösteriyor. Sanki şöyle bir izlenim oluşuyor: “Artık yeter ama!” Öneriler de bu yüzden alaya alınabiliyor. Ancak toplumumuzda cinsel saldırılar konusunda duyarlılık arttı. Eskiden önemsizleştirilen davranışlar bugün doğru nedenlerle haksızlık olarak kabul ediliyor. Ofiste popoya atılan bir şaplak çoktandır zararsız kabul edilmiyor ve bu da gayet doğru. Hukukun da bu doğrultuda değişmesi gerekiyordu ve gelecekte de değişmeye devam edecek.
Alman Kadın Hukukçular Birliği “evet, evet demektir” kuralını destekliyor ve bunu iyi bir çözüm olarak görüyor. Birçok feminist de bu görüşte. Bu kural kadınlar için iyi bir koruma olmaz mı?
Ben buna oldukça eleştirel bir gözle bakıyorum. Bu kural, iletişim sorumluluğunu failin üzerine yıkıyor. Kadın -veriler mağdurların çoğunlukla kadın, faillerin ise çoğunlukla erkek olduğunu gösteriyor- hayır diyerek iletişim kurmak zorunda değil bilakis erkek kadının rızasını almalı. Bu durum, kendi haklarını nasıl koruyacağını bilmeyen, hatta açık bir şekilde iletişim kurması bile beklenmeyen pasif bir kadın imajını pekiştirmektedir. Hukuk, birbirleriyle iletişimsel bir ilişki içinde olan yetişkin, sorumlu insanlara dayanmalıdır. Ve her iki taraf da bir şeyi istemediklerinde bunu ifade etmelidir.
Daha önce başka bir boyuttan bahsetmiştim: “Yalnızca evet, evet demektir” modeli de pratikte çok bir şey değiştirmeyecek, bu da yanlış beklentiler yaratıyor. Mağdurun hayır demesinin mümkün olmadığı durumlardan ve bununla yasal olarak nasıl başa çıkabileceğimizden bahsetmek bana daha acil görünüyor.
Mesela?
Örneğin, kariyerinden endişe duyan ve nüfuzlu bir yönetmen tarafından kendisiyle cinsel hareketlerde bulunması için baskı gören bir kadın oyuncuyu düşünün. Bu durumda “evet, evet demektir” kuralı da işe yaramaz, çünkü ilgili kişi güç dengesizliği nedeniyle buna razı olur.
Bazılarının talep ettiği gibi, “yalnızca evet, evet demektir” şeklinde AB çapında bir düzenleme yapılmasını anlamlı buluyor musunuz?
Hayır, bunu tamamen yanlış buluyorum. Bunun ulusal düzeyde tartışılması gerekir. Ceza hukuku toplumsal değer yargılarının güçlü bir ifadesidir. Bu konuda kendi gazetelerimiz yazmalı ve kendi seçilmiş siyasetçilerimiz karar vermelidir. Ve bizler de toplum olarak bu konuda bir tartışma yürütmeliyiz.
Cinsel ceza hukukunun doldurulması gereken bazı boşlukları var.
Peki, bunu yapıyor muyuz?
Çok az. Bu sorular, kamuoyunun gündemine ara sıra ancak Dieter Wedel veya Till Lindemann örneklerinde olduğu gibi güncel bir vaka söz konusu olduğunda kısa süreliğine giriyor. Gergin küresel durum göz önüne alındığında, cinsel ceza hukuku konuları şu sıralar lüks sorunlar olarak göz ardı ediliyor olabilir. Ancak kadın hukukçular arasında bile, cinsel ilişkilerdeki güç farklılıkları gibi karmaşık konuların hukuka nasıl aktarılabileceğine dair çok az somut fikir var. Ben de bunun yapılıp yapılamayacağını ve nasıl yapılabileceğini henüz belirlemiş değilim. Yeni Adalet Bakanı belli olduğunda, diğerleriyle birlikte cinsel ceza hukukunda köklü bir reform başlatmak için girişimde bulunacağım. Ancak, “yalnızca evet, evet demektir” kuralı odak noktası olmayacak.
Peki, ne olacak?
Cinsel ceza hukukunun doldurulması gereken bazı boşlukları bulunmaktadır. Buna bir örnek, erkeklerin cinsel ilişki sırasında karşı tarafın rızası olmadan prezervatiflerini çıkarmaları anlamına gelen gizleme (stealthing) meselesidir. Mahkemeler geçmişte farklı kararlar vermiştir, ancak artık bunun cezalandırılabilir olduğunu söyleyen oldukça yeknesak bir içtihat vardır. Ancak bu sonuca ulaşmak için deyim yerindeyse bazı “zorlamalar” gerekiyor. Bunun nedeni, aldatmaların cinsel ceza hukuku kapsamında şimdiye kadar ele alınmamış olmasıdır.
Aynı durum taksir konusu için de geçerlidir. Örneğin, bariz bir şekilde sarhoş bir kişiyle cinsel ilişkiye giren bir kimse, şu anda, alkol seviyesini fark etmediğini iddia ederse ceza sorumluluğundan kurtulabilir. Hem aldatma hem de taksir durumunda, ceza hukukunun genişletilip genişletilmeyeceğini ve nasıl genişletileceğini tartışmamız gerekir.
* Bu söyleşi, ilk olarak Sexualstrafrechtlerin Elisa Hoven: Wie sinnvoll ist “Nur Ja heißt Ja”? | STERN.de adresinde yayımlanmış olup yazarın izniyle tercüme edilmiştir.
** Konuyla ilgili tartışmaları ele alan Türkçe makale için bkz. Dursun/Bozbayındır, “Cinsel Saldırı Suçunun Tanımında Modeller ve İspat Meselesi” (Models of Sexual Assault Laws and Evidentiary Matters & Modelle zur Definition des Sexualangriffsdelikts und Beweisproblematik)
[1] https://www.stern.de/politik/ausland/spanien—nur-ja-heisst-ja–gesetz-bringt-regierung-in-bedraengnis–32933150.html
[2] https://taz.de/Juristin-ueber-Ja-heisst-Ja-Reglung/!6079035/
[3] https://www.bundestag.de/webarchiv/textarchiv/2016/kw27-de-selbstbestimmung-434214
[4] https://www.djb.de/presse/pressemitteilungen/detail/st24-40
[5] Elisa Hoven, 43 yaşında, Leipzig Üniversitesi’nde Alman Ceza Hukuku ve Ceza Muhakemesi Hukuku alanlarında profesördür. 2020’den beri Saksonya Anayasa Mahkemesi’nde hâkim olarak da görev yapmaktadır. Birkaç yıldır Leipzig Üniversitesi’nde Cinsel Ceza Hukuku dersi vermektedir; bu hukuk alanı Almanya’daki hukuk eğitiminin zorunlu bir parçası değildir.