Alman Ceza Kanunu § 218’in ilga edilmesi yalnızca kürtajın serbestleştirilmesi anlamına gelmemektedir. Bu maddenin ilga edilmesi, gerekli olmakla birlikte ayrıca bir zorunluluk da teşkil etmektedir. Pek çok kişi tarafından savunulan bu ortak talep, sadece kişisel özgürlüklerin yeniden dağıtılmasıyla ilgili olmayıp aynı zamanda sorumluluk alanlarının hukuken acil bir şekilde tasarlanmasına yönelik ihtiyaca ilişkindir. Gebe bir kadın, hayatında meydana gelen büyük çaplı değişiklikler nedeniyle gebeliğin devam etmesine katlanamadığında ceza hukuku bakımından sorumlu tutulamaz. Devlet, kadınların, gebe kadınların ve rahmi olan kişilerin üreme özgürlükleri, yaşam ve sağlık haklarını koruma ve onları kendi iradeleri dışında gebeliklerine yapılacak müdahalelerden koruma sorumluluğunu üstlenmelidir. Özellikle gebe kadınların ve çocukların korunması için iyi koşullar sağlanmalıdır; bu sayede gebelikle ilgili çatışmalar da önlenmiş olur. Mevcut haliyle kürtajın kriminalize edilmesi yalnızca yapısal ayrımcılığı ve damgalamayı pekiştirmektedir.
“Minerva’nın baykuşları gece yarısı uçar.” (G.W.F. Hegel, 1821, W7, 28): Liberal, demokratik ve insan onuruna yaraşır kanunlar için hiçbir zaman geç değildir. 218. madde bağlamında pozitif hukukta kürtaja ilişkin eksiklikler bulunmaktadır. Şöyle ki; kürtaj Almanya’da hala bir suç tipi olarak düzenlenmekte ve ancak zorunlu danışmanlık ve üç günlük bekleme süresinden sonra yapılabilmektedir. Bu şekilde gerçekleştirilen kürtaj da yalnızca gebeliğin on ikinci haftasına kadar ve sadece istisnai durumlarda cezadan muaf tutulmakta, bununla birlikte suç tipi teşkil etme niteliğini sürdürmektedir. Kürtajın sadece, gebeliğin bir suç sonucu gündeme gelmesi halinde on ikinci haftaya kadar, tıbbi bir endikasyon olması durumunda ise doğuma kadar hukuka uygun kabul edilmesi, embriyo ve fetüsün kısmen korunmasız olması ve gebe kadınların kendi kararlarıyla değil, yükümlülükler ve erişim kısıtlamalarıyla yapısal olarak ayrımcılığa uğradıkları müdahalelere karşı yeterince korunmamaları nedeniyle eksiktir. Almanya, yeni düzenlemeler yapmak yerine Federal Anayasa Mahkemesi’nin eleştirilen iki kararı (BVerfGE 39, 1; 88, 203) aracılığıyla konuya ilişkin tarihsel gerekçeler sunmaktadır. Meşrulaştırma baskısı artmaktadır. Ulusal düzeyde hizmet sağlama durumu daha da kötüleşmektedir. Uluslararası düzeyde ise Almanya, Mayıs 2023’te BM Kadınlara Karşı Ayrımcılığın Önlenmesi Komitesi tarafından kürtaja sorunlu erişim nedeniyle eleştirilmiştir (31 Mayıs 2023 tarihli CEDAW/C/DEU/CO9, s. 13). Peki bu durum bir reformu zorunlu kılar mı?
Üreme Hakkının Sınırlandırılması
Avrupa Birliği üye ülkeleri arasında yapılan bir karşılaştırmada, Almanya, Malta ve Polonya en kapsamlı erişim kısıtlamalarına sahip ülkeler arasında yer almaktadır (Üreme Hakları Merkezi, 2024). Zorunlu danışmanlık, bekleme süreleri ve suç tipi olarak düzenleme ile özellikle yüksek engeller konulmakta ve doktorlar adeta hukuka aykırı prosedürlere dâhil olmaya zorlanmaktadır. Buna karşılık, Dünya Sağlık Örgütü’nün 2022 tarihli Kürtaj Kılavuzu açıkça maliyet artırıcı, erişimi kısıtlayıcı yükümlülükler ve bekleme süreleri olmaksızın ve gebelik yaşına bakılmaksızın kürtajın suç olmaktan tamamen çıkarılması çağrısında bulunmaktadır (ayrıntılı bilgi için Starski, Komisyon Raporu, Bölüm 6). Kürtaja erişimin sorunlu olması (sadece!) gebe kadınların üreme haklarını kısıtlamakta, bağımlılıklara (mesleki, sosyal) ve ayrımcılığa neden olmaktadır. Bu durum değerlendirmesi, yalnızca ataerkil iktidar yapılarına karşı mücadelede kadının kendi kaderini tayin etmesi ve doğmamış yaşamın korunması adına bir yorum (Duttge, medstra 2022, 207) değildir ve sınırın altında ceza verme yasağının (Untermaßverbotes) zayıflatılmasını (Rostalski, medstra 2024, 4) da sonuçlamaz. Bilakis bu değerlendirme, kürtaj düzenlemesinden doğrudan etkilenen herkesin anayasal çıkarlarının, günümüzde mevcut olan disiplinler arası bilimsel bilgiler dikkate alınarak kapsamlı bir şekilde incelenmesinin bir sonucudur. Bu düzenlemeden ilk önce kadınlar (ve doğum yapabilen insanlar) ve onlarla birlikte embriyolar/fetüsler etkilenir. Gebeliğin sağlık riskleri ve psikososyal sonuçları artık referans disiplinlerden çok daha fazla bilgi alınarak multidisipliner bir şekilde araştırılıyor; ancak hukuk bunları dikkate almıyor. Mevcut hizmet sağlama durum ile ilgili veriler, resmi tamamlamaktadır (ELSA Çalışması, 2024). Federal Anayasa Mahkemesi’nin 1993 yılında embriyo ve fetüsün korunmasına yönelik danışmanlık düzenlemelerinin verimliliğinin gözden geçirilmesine hükmetmesi, ceza hukukunun cezadan muafiyete ilişkin tutarsız düzenlemeler ve cezai sorumluluktaki kalıcı boşluklar nedeniyle aşırı yük altında olduğunu göstermektedir.
Tarihsel ve hukuki-sosyolojik bir perspektiften bakıldığında, bu kararlar belki de dönemin hukukuna yansıyan ve artık çoktan eskimiş olan bir kadın imajıyla açıklanabilir. Bu durum, tartışmasız olmasa bile, o dönemdeki içtihatlarda yaygındı. Genel olarak siyaset ve toplum için de şu söylenebilir: Rol modellere hapsolmuş durumdayız. Hukuk, toplumsal gelişmelerin ve değişen görüşlerin gerisinde kalmaktadır. Erkekler arasındaki eşcinsellik 1994 yılından itibaren Almanya genelinde suç olmaktan çıkarılmıştır (1994 tarihli 29. Ceza Kanunlarında Değişiklik Yapan Kanun). Evlilik içi ve erkeklere yönelik ırza geçme, sadece 1997’den beri suçtur (1997 tarihli 33. Ceza Kanunlarında Değişiklik Yapan Kanun). Kürtaja erişimdeki kısıtlamalar ayrımcılık yaratmaya devam etmektedir. Sorun, Mahkeme’nin iki kez (1975 ve 1993), parlamentoda müzakere edilen bir süre düzenlemesini (1974 tarihli 5. Ceza Hukuku Reformu Kanunu ve 1992 tarihli Gebelik ve Aile Yardımına İlişkin Kanun) içeren demokratik bir uzlaşmaya karşı, ceninin (nasciturus) temel hak statüsünü tek taraflı ileri sürmüş olmasıdır ki bunun korunmasından belirli bir süre için bile vazgeçilemeyeceğini söylemiştir. Ancak mesele aslında korunmayı sınırlamak değil de, tam tersine reforme edilmiş hukukla bu korumayı iyileştirmekse, o zaman ne geçerlidir? Ceza hukuku biliminin de dürüstçe bu soruları sorması gerekmektedir.
Kürtaj Ceza Hukukuna İlişkin Bir Mesele Değildir
Federal hükümet tarafından kurulan disiplinler arası uzman komisyonu, 2024 yılına kadar kürtajın ceza hukuku dışında düzenlenip düzenlenemeyeceğini inceledi, siyasi ve sivil toplum karar vericiler ile konu hakkında görüşmeler gerçekleştirip onlara bu soruyu yöneltti ve sonuçta oybirliğiyle gebeliğin on ikinci haftasına kadar erken kürtaj yapılmasının hukuka uygun hale getirilmesini, 20./22. haftaya kadar olan kürtajların da önceye kıyasla daha iyi korunmasını önerdi. Danışmanlık ve bakım, düzenlenecek olan kuralın belirleyici unsurları olmalı ve onu şekillendirmelidir. Bunlar başlı başına ceza hukukuna ilişkin sorunlar değildir. Mevcut ceza hukukunda aşağıdaki hususların çelişkili olduğu saptanmıştır:
Cenine zarar veren (fetopatik) bulgular söz konusu olduğunda, yürürlükteki hukuk, kürtaja yalnızca rahim dışı yaşayabilirliğe kadar değil, doğuma kadar izin vererek önceki hukukun ötesine geçmektedir. Ancak geç dönem kürtajlar etik açıdan tartışmasız değildir, hatta otomatik kürtajlarda durum anayasaya aykırıdır. Fetüsün alınmasından (Fetozid) sonra kendiliğinden bildirimde bulunma genellikle takipsizlikle sonuçlansa bile, doktorlar hukuki belirsizliklerle karşı karşıya kalmaktadır. Embriyo ve fetüs, gebe kadının iradesine aykırı olarak kasıtlı veya taksirli zarar vermelere karşı korunmamaktadır (Weißer, GA, 2023, 548). Aksine, Federal Anayasa Mahkemesi tarafından hükme bağlanan doğmamış yaşamı koruma görevi tamamen gebe kadına bırakılmaktadır. İşte tam da bu noktada, şu anda Federal Meclis’te bulunan kanun tasarısında (BT-Drucks. 20/13775) öngörüldüğü üzere, yaşamı koruma sorumluluğu paylaşılabilir ve kadın desteklenebilir. Gebeliği sonlandırmaya yönelik zorlama (Nötigung), Alm. CK § 240’ın 4. fıkrasının 1. bendine göre daha fazla cezaya yol açmaktadır. Kürtaj yapmaktan alıkoymaya yönelik (teşebbüs edilen) zorlama, hukuka aykırı olsa da yasal hale getirilmiş kürtaj imkânına rağmen ancak 2024 tarihli [kliniklerin önünde kürtaj karşıtlarının baskı uygulamasını engellemeye yönelik bir düzenlemeler içeren] Kaldırım Kanunu (Gehsteiggesetz) ile sınırlı olarak tanınmaktadır (Federal Resmî Gazete 2024 I, No. 351). Alm. CK § 219a’nın eski versiyonundaki reklam yasağının kaldırılmasının (Federal Resmî Gazete I 2022, 1082) ardından, 1995 tarihli Danışmanlık Yönetmeliği ile kürtaj için yasal olmayan bir ortamın ortadan kaldırılmasına rağmen, Alm. CK § 219b, gebeliğin hukuka aykırı olarak sonlandırılmasına yönelik ürünlerin piyasaya sürülmesini cezalandırmaya devam etmektedir. Bu, fiilen kürtaj için kullanılan araçların, muayenehane ve klinikler ruhsatlandırılmasından sonra önceden finanse edilmesi gerektiği anlamına gelir.
Tüm bunlara rağmen yapılan kürtaj sayısı azalmamaktadır. 2023 yılı için Federal İstatistik Dairesi (destatis) 106.218 vakayla %2,2’lik bir artış kaydetmiştir. Alm. CK § 218 ile § 218a arasındaki kural-istisna ilişkisi en başından beri ters kurulmuştur (Merkel, NK-StGB, § 218 kn. 1). Psikososyal, sağlıkla ilgili ve etik açıdan şunu da eklemek gerekir: Gebeliğin haftasına bağlı olarak bekleme süreleri bulunan danışmanlık yükümlülükleri, gebe kadınlar için insan hakları açısından sorunludur. Taşıyıcı anneliğe izin verilmesine karşı ileri sürülen temel argüman, istemeden gebe kalan kadınlar içi geçerli değildir: O argüman ise gebeliğin sağlık için tehlikeli olmasıdır. Gebeliğin süresi arttıkça gebe kadın ve fetüs için sağlık riski de artar. Uluslararası yükümlülüklerin ve Dünya Sağlık Örgütü’nün, gebelik süresine bakılmaksızın sağlık riski barındırmayacak şekilde, etkili, yasal ve cezadan muaf bir kürtaja erişim çağrısında bulunmasının bir başka nedeni de budur.
Herkes İçin Bir Hak ve Yeni Bir Sorumluluk Dağılımı: Bu Mümkün!
Bu bulgular, embriyo/fetüs yaşamının korunmasını sorgulanır hale getirmemektedir. Ne Komisyon Raporu ne de 17 Ekim 2024 tarihinde 26 sivil toplum kuruluşuyla birlikte sunulan kanun tasarısı (https://tinyurl.com/schwangerschaftsabbruch-gesetz) yaşamın korunmasını göz ardı etmektedir.
Ancak, doğum öncesi yaşam hakkı, doğumdan sonraki yaşam hakkı ile aynı ağırlığa sahip değildir. Çünkü embriyo/fetüs ile gebe kadın arasında tam bir varoluşsal bağımlılık şeklinde fiziksel bir birlik vardır. Fetüs, gebe bir kadın olmadan düşünülemez. Eğer yaşam hakkı eşit olsaydı, “yaşama karşı yaşam” çatışmaları anayasa hukuku kapsamında çözülemezdi ve hamile kadının yaşamı risk altında olsa bile kürtaj hukuka aykırı olurdu. Oysa günümüzde, tıbbi bir endikasyonun varlığı halinde kürtaj, tartışmasız bir şekilde hukuka uygun kabul edilmektedir, bu gibi sınırlamalar olmaksızın konunun düzenlenmesi mümkün değildir. Ancak böyle bir sınırlamanın çıkış noktası bundan doğrudan etkilenen kişi, yani gebe kadındır. Fetüsün gelişiminin ilerlemesi ve kadının bedeninden giderek bağımsızlaşması, yaşamın korunmasının kademelerini belirlemek için kullanılabilir (Brosius-Gersdorf, KOM-Bericht, Bölüm 5). Detaylar üzerinde elbette tartışılabilir.
Belirleyici olan, gebe kadınların hakları söz konusu olduğunda bunun tam tersinin geçerli olmasıdır. Kürtaja yönelik talepleri, kişilik, yaşam ve vücut dokunulmazlığı hakları ile anayasal olarak korunmaktadır. Gebelik, onun tüm hayatını etkiler ve değiştirir. Gebeliğin erken dönemlerinde kadının temel hakları büyük bir öneme sahiptir, zira uzun sürecek bir gebeliği devlet zoruyla sürdürmeye zorlanmak önemli bir yük teşkil eder. Federal Anayasa Mahkemesi, her ne kadar gebe kadının temel haklarından bahsetse de bu yükün anlamını göz ardı etmekte, bunların asla embriyonun/fetüsün yaşam hakkından üstün olmadığını vurgulamaktadır. Gebeliğin fiziksel ve psikolojik etkileri, kalıcı ve geri döndürülemez bir şekilde yaşamı değiştirir ve en iyi tıbbi bakımla bile ölüm neticesine yol açabilir.
Ne zaman ki gebeliğin devam etmesi gebe kadın için katlanılamaz/beklenemez (unzumutbar) hale gelirse doğurma yükümlülüğü kalkar, kürtajın hukuka uygun olduğu kabul edilmelidir. Federal Anayasa Mahkemesi de (Federal Anayasa Mahkemesi, 88, 203) gebeliğin korunması görevinin beklenebilirlik sınırında sona erdiğini vurgulamıştır. Bu durum, istenmeyen gebelikler ve sağlık risklerine ilişkin bilimsel bulguların uygulanmasına yönelik olarak kanuni bir düzenlemeye tabi tutulmalı ve erken evre için zorunlu, orta evre için ise isteğe bağlı bir hukuka uygunluk manasına gelmelidir. Hâlihazırda Alm. CK § 218a fıkra 4 uyarınca 22. haftaya kadar gebe kadınlar için öngörülen şahsi cezasızlık nedeni olan durum, herkes bakımından cezadan muafiyet şeklinde kabul edilebilir. Ancak gebeliğin geç evresinde kürtaj hukuka aykırı fakat cezalandırılmaz olmalıdır. Buradaki hukuka aykırılık, fetüsün artık gebe kadına zorunlu olarak bağımlı olmadığı ve gebelik ne kadar ilerlemişse, doğmamış çocuğun doğurtulmasının o kadar beklenebilir olduğu yönündeki anayasal dengelemeden kaynaklanmaktadır. Tıbbi endikasyon durumundaki hukuka uygunluğun herhangi bir değişme uğramadan kalması gerekmektedir. Bunun dışındaki ayrıntıların acilen tartışılması gerekir.
Baştan Ayağa Doğru
Kanun tasarısı, istenmeyen gebeliklere katlanmanın beklenemezliğini kabul ettiği ve gebeliğin erken dönemlerinde talep üzerine kürtaj hakkı tanıdığı için şimdiye kadar ki hukuku baştan ayağa tersine çevirmektedir. Bu tasarı, gebelikten doğrudan etkilenenleri, özellikle de kadınları dikkate almaktadır. Aynı zamanda, gebeliğin son dönemlerinde daha fazla koruma sağlanmasını savunmakta ve çelişkileri ortadan kaldırmaktadır. Kanun koyucu, erken dönemde kürtajın asgari düzeyde hukuka uygunluğunu kabul etse bile bazı şeyler kazanılmış olur. Ancak bu durumda bile zorunlu danışmanlık, bekleme süresi, cezalandırılma riski, damgalanma ve hizmet erişimindeki eksiklikler devam eder. Eğer kürtaj masraflarını kadınların kendilerinin ödemek zorunda bırakılmalarına devam edilirse, Avusturya ile yapılan karşılaştırmanın da gösterdiği gibi, kadınlara yardımcı olunmamış olur. Bu nedenle 17 Ekim tarihli Kanun Tasarısı kapsamlı bir çözümü savunmaktadır. Bu tasarının sivil toplumdan aldığı geniş kapsamlı destek her şeyi anlatmaktadır. Alm. CK § 218 ve § 219b’nin ilga edilmesi ve kürtajın Gebelik Çatışması Kanunu’nda (Schwangerschaftskonfliktgesetz) düzenlenmesi mümkün ve anayasaya uygundur.
Kürtajın yasallaştırılması, hizmet sunumunu güçlendirir. Ayrıca böylelikle doğum kontrolü ve cinsel eğitim genişletilir, damgalama azaltılır ve sağlığın korunması iyileştirilir. (İstenmeyen) bir gebeliğin katlanılamazlığı/beklenemezliği de açıkça ele alınabilir bir hale gelir. Gebelik çatışmalarından kaçınma böylece ilk kez gerçekten mümkün hale gelir. Düzenleme önerisinin temel yapıtaşlarından biri de kapsamlı bir danışmanlık hakkıdır. Bu, gebelik çatışmalarının önlenmesi ve aşılması, doğum öncesi tanı bulgularıyla başa çıkma, çift danışmanlığı ve bilgilendirme konusunda merkezi önemdedir. Danışma, sorumlu bir şekilde karar vermeyi desteklemeli ve kapsamlı sosyal, hukuki ve psikososyal bilgi sağlanmasını içermelidir. Kürtaj ile ilgili yapılacak olan düzenleme önceden belirlenmiş hedeflere yönelik olmamalıdır. Gebelikten etkilenenlerin artan çeşitliliği dikkate alınmalı ve dil aracılığı (çeviri) de güvence altına alınmalıdır.
Ceza hukukuna bu konseptte de ihtiyaç vardır; bu ihtiyaç ise gebe kadınları kendi iradeleri dışında yapılan kürtajlardan korumak için gereklidir (önerilen, yeni § 218). Yaşamın korunması; kadınlara saygı, istenmeyen gebeliklere karşı koruma ve kapsamlı bir danışmanlık hakkı güçlendirilir. Tüm bunlara zarar vermeksizin, kanun koyucu ek olarak embriyo ve fetüsü gebe kadının iradesi dışında üçüncü kişilerin müdahalesine karşı koruyabilir. Yalnızca, kadını merkez alan bir kürtaj liberalleştirmesi, kanun koyucuya ve topluma, içinde yaşamaya değer ve çocuk dostu bir toplumun temelini oluşturma fırsatı verir. Kim kürtajı cezalandırmayı seçerse, tüm görev ve sorumluluğu münferit kadının omuzlarına bırakır ve onu en acil yardıma ihtiyaç duyduğu yerde, çocuklu ya da çocuksuz, karar öncesi ya da sonrası yalnız bırakır.
* Bu makale, ilk olarak Federal Hükümet tarafından 2023 yılında kurulan Üreme Özerkliği ve Üreme Tıbbi Komisyonu’nun 1. Çalışma Grubunun (Kürtaj) bilimsel koordinatörlüğünü üstlenmiş olan Prof. Dr. Liane WÖRNER tarafından, “Wohin mit §§ 218 ff. StGB? Zur strafverfassungsrechtlich erforderlichen Reform?” başlığıyla Medstra Dergisinin 1/2025 sayısının 1-3 sayfalarında yayınlanmıştır. Makale, derginin izniyle Pınar ÖZCAN tarafından Türkçeye çevrilmiştir.