Ceza Hukuku Dogmatiği Hermeneutik Bir Etkinlik mi?

I

Hukuku inceleme konusu yapan ve “hukuk bilimleri” çatısı altında toplanan birçok münferit disiplin mevcuttur[1]. Bu disiplinlere hukuk felsefesi, hukuk sosyolojisi, hukuk tarihi, karşılaştırmalı hukuk örnek olarak gösterilebilir[2]. Hukuk dogmatiği de anılan disiplinler arasında sayılmakla birlikte[3] diğerlerine göre özellikli bir konuma sahiptir[4]. Bu özellikli konum; hukuk dogmatiğinin, hukukun teorik/kuramsal boyutu ile uygulama boyutu arasındaki mutlak ilişkinin bağlantı noktasını teşkil etmesinden kaynaklanmaktadır[5]. Bu bakımdan hukuka dair disiplinlerin bütünlüğü içerisinde hukuk dogmatiğini kendine özgü bir kesişim disiplini (=Querschnitsdiziplin) olarak ifade etmek de mümkün olabilir[6]. Zira hukuk dogmatiği hem teorik/kuramsal hem de uygulamaya yönelik birtakım fonksiyonlara sahiptir[7]. Bu yönüyle hukuk dogmatiği, özellikle 19. yüzyılın sonlarında hukukun bilimselliğini temsil etmek bakımından bariz bir şekilde ön plana çıkmış[8] ve hatta 20. yüzyılda kimi temel hukuk disiplinleriyle hukuk dogmatiği arasında sıkı/yoğun bir organik bir ilişki kurulduğu görülmüştür[9]. Sırf bu iki özelliği ile dahi hukuk dogmatiğinin ne denli önemli bir disiplin olduğu ifade edilebilir.

II

Hukuk bilimleri çatısı altında münferit bir disiplin olarak nitelendirilen hukuk dogmatiği, aynı zamanda birçok görünüme sahip olması dolayısıyla bir çatı disiplin özelliği göstermektedir. Zira bugün hukuk dogmatiği denildiğinde; hukukta alan dogmatiklerinin, kendi alanlarına özgü yapılar/unsurlar dışarıda tutulduğunda geriye kalan ve her alan dogmatiği için geçerli kabul edilebilecek esaslar bütünü akla gelmektedir. Söz konusu alan dogmatiklerinden biri ve hatta önde geleni de ceza hukuku dogmatiğidir[10]. O halde genel bir çerçeve olarak ceza hukuku dogmatiği, hukuk dogmatiğinin ceza hukuku alanındaki spesifik bir görünümü olarak kabul edilebilir. Bu nedenle ceza hukuku dogmatiğinden ne anlaşılması gerektiğini kavrayabilmek için öncelikle hukuk dogmatiğinden ne anlaşılması gerektiğini ortaya koymak isabetli olacaktır.

Hukuk dogmatiği; pozitif hukuk kurallarının uygulanabilirliğini sağlamak amacıyla belli bir sistematik dâhilinde ve bir takım ön kabullere dayalı olarak gerçekleştirilen bir açıklama, yorumlama ve sonuç çıkarma etkinliğidir. Bu tanımdan hareketle ilk olarak üzerinde durulması gereken husus, hukuk dogmatiğinin bir etkinlik oluşudur. Dilimizde dogmatik sözcüğünün anlamlarını, sözcüğün iki türü üzerinden somutlaştırmak mümkündür[11]. Birincisi bir tutumu niteleyen ön ad olarak dogmatik[12], bir diğeri ise bir etkinliğin adı olarak dogmatiktir[13]. Dilbilgisi açısından hukuk dogmatiğindeki “dogmatik”in bir ad olduğu anlaşılmakla birlikte bu tespit tek başına yeterli değildir. Dogmatiğin bir etkinliğin adı olduğu ise, tarihsel açıdan hukuk dogmatiğinin öncülü olan teolojik dogmatiği göz önünde bulundurunca ortaya çıkmaktadır[14]. Burada önemli bulduğumuz bir noktaya dikkat çekmek istiyoruz. Hem hukuk dogmatiğinde hem de teolojik dogmatikte bir otorite kaynağına ihtiyaç vardır. Teolojik dogmatik açısından bu otorite kaynağı Tanrı iken hukuk dogmatiği açısından yasa koyucudur[15]. Dolayısıyla bu iki etkinlik alanının temel farklılığı otorite kaynağından doğmaktadır. Ancak söz konusu farklılık gerek hukuk dogmatiği gerekse teolojik dogmatiğin amaç ve yöntem bakımından bir paralellik içinde olmadıkları sonucunu doğurmaz. Bu nedenle bir etkinlik olarak hukuk dogmatiğinin esasını kavramak bakımından, daha eski bir geleneğe sahip olan teolojik dogmatiğin yöntem ve tecrübelerinin göz önünde bulundurulmasının isabetli olacağı kanaatindeyiz[16].

Bir etkinlik olarak hukuk dogmatiğinin bir diğer özelliği de pozitif hukuka[17] yönelmiş olmasıdır. Bu yönelim aynı zamanda pozitif hukuk kurallarına bir yönelim olarak da kabul edilebilir[18]. Zira hukuk dogmatiğinden söz edebilmek için pozitif bir hukuk kuralının varlığı şarttır[19]. Bu bakımdan Kaufmann’ın da işaret ettiği gibi hukuk dogmatiği hukukun aslında ne olduğu, hukuk bilgisinin mümkün olup olmadığı, mümkünse hangi koşullarda mümkün olduğu gibi sorunlarla ilgilenmemektedir[20]. Zira hukuk dogmatiği yürürlükteki hukuk sistemini değiştirme veya dönüştürme iddiası taşımamaktadır[21]. Dolayısıyla hukuk dogmatiği çerçevesinde eleştirel bir söylem dahi yürürlükteki hukuk sistemine içkin bir şekilde temellendirilmektedir[22].

Hukuk dogmatiğinde pozitif hukuk kurallarını irdelenirken belli bir takım ön kabuller gözetilmektedir. Dogmatikte belli bir takım ön kabullerin gözetilmesi, yukarıda da ifade edildiği gibi dogmatikle ilişkisi bakımından hukukun öncülü kabul edilen teoloji ve felsefe ile karşılaştırıldığında ortak bir özelliktir[23]. Söz konusu ön kabuller, bir etkinlik olarak hukuk dogmatiğinin sınırlarını belirlemek bakımından son derece önemlidir. Hukuk dogmatiği bu ilkelerin meşruiyet sorgulamasını yapmaz ya da başka bir ifadeyle bu sorgulama hukuk dogmatiğinin konusunu teşkil etmez.

III

Hukuk dogmatiğinin temel hedefi, pozitif hukuk kurallarını uygulanabilir hale getirmektir. Bir hukuk kuralının uygulanabilirliği de öncelikle o hukuk kuralından ne anlaşılması gerektiğinin ortaya konulmasına bağlı olduğu düşünülecek olursa, hukuk dogmatiği ile pozitif hukuk kuralları arasındaki ilişkinin nitelik itibariyle semantik[24] bir ilişki olduğunu da söylemek mümkündür. Bu tespiti kısaca şu şekilde açmak mümkündür: Her hukuk kuralı öncelikle gündelik (doğal) dilin olanaklarıyla, yani sözcük ve/veya işaretlerle kurulmuş bir ifadelendirmeden ibarettir[25]. Bu dilsel ifadelendirmenin hukuk kuralı haline gelmesi, biri biçimsel diğeri içeriksel olmak üzere iki koşulla mümkün olur[26]. Biçimsel koşul, söz konusu dilsel ifadelendirmenin bir kural koyucu tarafından bağlayıcı olarak yapılması, içeriksel koşul ise bu ifadelendirmeyi oluşturan sözcük ve/veya işaretlerin yapay bir dil olarak hukuk diline özgü anlam içerikleriyle yüklenmesidir.

Bu bakış açısıyla hukuk dogmatiğinin, gündelik (doğal) dilde kurulmuş bir ifadelendirmeyi yapay bir dil olan hukuk dilinde bir kurala dönüştüren içeriksel koşulu sağladığı söylenebilir. Dolayısıyla hukuk dogmatiği ile yapılan şey esasında bir tür hukuksal anlam inşasıdır. Hukuksal anlam inşası da söz konusu inşanın zeminini oluşturan hukuksal ifadelendirmenin yorumlanması, açıklanması ve bu ifadelendirmeden hareketle birtakım sonuçların çıkarılmasıyla gerçekleştirilir. Bu nedenle hukuk dogmatiğinin, nihayetinde hermeneutik[27] bir etkinlik olduğu kabul edilebilir[28].

Hukuk dogmatiğinden ne anlaşılması gerektiğine ilişkin olarak çizilmeye çalışılan bu genel çerçeve, hukuk dogmatiğinin spesifik bir görünüm olan ceza hukuku dogmatiği için de geçerlilik arz etmektedir. Bu nedenle hukuk dogmatiği için değinilen her bir tanım unsurunu ayrıca ceza hukuku dogmatiği için de ele almanın gereksiz olacağı kanaatindeyiz. Ancak ceza hukuku dogmatiğini bir görünüm olarak spesifik kıldığını düşündüğümüz en önemli hususu işaret etmeliyiz. Ceza hukuku dogmatiğinin yöneldiği, uygulanabilir kılmayı amaçladığı pozitif ceza hukuku kuralları bakımından gözetilen en temel ön kabul suçta ve ceza kanunilik ilkesidir[29]. Bu bakımdan suçta ve cezada kanunilik ilkesinin hem ceza hukuku dogmatiğinin karakterini yansıttığı hem de hermeneutik bir etkinlik olarak sınırını teşkil ettiği kabul edilebilir. Bununla birlikte ceza hukuku dogmatiğinin hermeneutik bir etkinlik olarak nitelendirilmesine özel bir önem atfettiğimizi bir kez daha yinelemeliyiz. Şu anda “ceza hukuku dogmatiği hermeneutik bir etkinliktir.” demiş olduk ama esasında daha bir şey söylemedik. Zor olan bu iddiamızı temellendirmek, ceza hukuku dogmatiği ile hermeneutik arasındaki ilişkiyi daha sıkı bir şekilde kurmak. Bunun için ikinci bir yazıya ihtiyacımız var…

[1] Jan Schuhr, Rechtsdogmatik als Wissenschaft- Rechtliche Theorien und Modelle, Duncker& Humblot, Berlin, 2006, s. 23.

[2] Karl Larenz ve Claus – Wilhelm Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl., Springer, Berlin/Heidelberg, 1995, s. 11.

[3] Hukuk dogmatiğini “hukuk bilimleri” çatısı altına almayan, hukuk dogmatiğinin bir bilim olma karakteri taşımadığını savunan karşı görüşe örnek olarak bkz. Ernst Hirş, Hukuk Felsefesi ve Hukuk Sosyolojisi Dersleri, 3. Baskı, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayınları, Ankara, 2001, s. 17-18. Yazar bu görüşünü Julius Hermann von Kirchmann’ın ünlü eseri “İlim Olmak Bakımından Hukukun Değersizliği” ile temellendirmiştir (Hirş, s. 17).

[4] Larenz/Canaris, eserlerinde hukuk dogmatiğine karşılık gelecek şekilde “Rechtsdogmatik” ve “Jurisprudenz” kelimelerini eş anlamlı olarak kullanmışlardır (Larenz/Canaris, s. 11). Ancak bu iki kavramın eş anlamlı kullanılması genele yayılabilecek bir tercih değildir. Örnek vermek gerekirse Mayer- Maly, “Jurisprudenz” ile “Rechtswissenschaft” kelimlerini eş anlama gelecek şekilde kullanmıştır (Honsell Mayer- Maly, Rechtswissenschaft, 6. Aufl., Springer, Berlin/Heidelberg, 2015, s. 12.) Yine Kelsen de saf hukuk kuramında “Jurisprudenz” ile “Rechtswissenschaft” kelimelerini aynı faaliyete karşılık gelecek şekilde kullanmıştır (Hans Kelsen, Saf Hukuk Kuramı, çev: Ertuğrul Uzun, Nora Kitap, İstanbul, 2016, s. 2). Farklı bir yaklaşımla Kaufmann ise hukuk dogmatiğini (“Rechtsdogmatik”) dar anlamda hukuk bilimi (“Rechtswissenschaft”) olarak nitelendirmiştir ( Arthur Kaufmann, “Rechtsbegriff und Rechtsdenken”, Archiv für Begriffsgeschichte, Vol. 37, 1994, s. 87. Bu örnekler şunu göstermektedir ki, Alman hukukunda “Jurisprudenz”, “Rechtsdogmatik” ve “Rechtswissenschaft” kelimeleri arasındaki ilişki bakımından bir fikir birliği yoktur, başka bir ifadeyle bu bağlamda bir terminoloji sorununun varlığından söz edilebilir.

[5] Feuerbach, teori ile pratik arasında çok sıkı bir ilişkinin var olduğunu ifade ettikten sonra bu ilişkiyi genel olanla özel olan, kural ile uygulama, araç ile amaç arasındaki ilişkiye benzetmiştir. Devamında ise bu yaklaşımını hukuk uygulaması ve hukuk bilimine de yansıtmıştır (Paul Johann Anselm von Feuerbach, Blick auf die deutsche Rechtswissenschaft – Eine Vorrede, München, 1810, s. 2). Aynı şekilde Larenz’in Kant’tan alıntıladığı şu ifadeyle hukukun teorik/kuramsal boyutu ile uygulama boyutu arasındaki ilişkinin ne denli güçlü olduğunu göstermektedir: Hukuk bilimi olmaksızın hukuk uygulaması kör, hukuk uygulamasında ortaya çıkan problemlere dayalı çatışmalarla ilgilenmeyen saf hukuk bilimi ise boştur.” (Karl Larenz, Über die Unentbehrlichkeit der Jurizprudenz als Wissenschaft, Walter de Gruyter, Berlin, 1966, s. 12)

[6] “Kesişim disiplini (Querschnittsdiziplin)” ifadesi, birden çok alanla doğrudan ilişkili olan disiplinler için kullanılır. Örnek vermek gerekirse enformasyon hukuku bir kesişim disiplini özelliği göstermektedir (Eric Hilgendorf, Interdisiplinarität – am Beispiel der Rechtswissenschaft, JZ, Nr: 19 (2010), s. 916). Şüphesiz ki hukuk dogmatiği verilen örnek bağlamında bir kesişim disiplini değildir. Ancak hukuka dair disiplinlerin hukukun teorik ve uygulama boyutuna yöneldikleri göz önünde bulundurulacak olursa, bu disiplinler bütünlüğü içinde her iki boyutu da ilgilendirmesi bakımından hukuk dogmatiğinin konumunu da vurgulamak için “kendine özgü bir kesişim disiplini” nitelemesi yapılmıştır.

[7] Alexy hukuk dogmatiğinin en az altı fonksiyonu/işlevi olduğunu ifade etmiştir: Bunlar istikrar işlevi, gelişim işlevi, ispat yükünü azaltma işlevi, teknik işlev, kontrol işlevi ve buluşsal işlevdir (Ertuğrul Uzun, Akıl Tutkunu Hukuk, A. Peczenik’in Hukukî Atgümantasyon Teorisi Üzerine Bir İnceleme, XII Levha Yayınları, İstanbul, 2010, s. 95). Bunun dışında Rüthers de hukuk dogmatiğinin hukuk uygulamasına yönelik olarak bir takım işlevlere sahip olduğunu ifade etmiştir. Bu işlevler; düzenleme ve sistematize etme işlevi, istikrar işlevi, ayıklama işlevi, dışarıda bırakma/reddetme (=Negation) işlevi, eleştiri ve geliştirme işlevidir (Bernd Rüthers, Rechtsdogmatik und Rechtspolitikunter dem Einfluß des Richterrechts, Rechtspolitisches Forum Nr:15, Institut für Rechtspolitik an der Universitæt Trier, Trier, 2003, s. 27 vd (29).

[8] Hukukun bilimselliği ciddi anlamda ilk kez 1847 yılında Julius Hermann von Kirchmann’ın ünlü eseri “İlim Olmak Bakımından Hukukun Değersizliği”nde tartışma konusu yapılmıştır (Arthur Kaufmann, “Einige Bemerkungen zur Frage der Wissenschaftlichkeit der Rechtswissenschaft”, Festschrift für Paul Bockelmann zum 70. Geburtstag, Hrsg: Arthur Kaufmann, Günter Bemmann/ Detlef Kraus/ Klaus Volk, Beck Verlag, Münih 1979, s. 67). Von Kirchmann’ın eseri esasında bugün anlaşılan haliyle hukuk dogmatiğinin bilimselliğine bir eleştiri olarak değerlendirilebilir. Zira yazar eserin bütününde “hukuk ilmi” olarak tercüme edilen “Jurisprudenz”i pozitif hukuka bağlı ve pozitif hukuku uygulanabilir kılmaya yönelmiş bir etkinlik olarak tasarlamaktadır ki, bu bugün hukuk dogmatiğine karşılık gelir. Bu kanaate ulaştığımız pasaj şöyledir: “Bütün o şerhlerin, tefsirlerin, o monografyaların, suallerin, mütalâların, o risalelerin ve hukuk meselelerinin muhtevası nedir? Bunlardan yalnız bir kısmının konusu “tabiî” hukuktur; onda dokuzunun hatta daha çoğunun uğraştığı şey müspet kanunun boşlukları, iki manaya gelen hükümleri, tenakuzları, hakikat uygunsuzlukları, eskimiş ve keyfi hükümleridir. Kanun koyucunun bilgisizliği, ihmali, ihtirası bunların konusudur. Dehalar bile belahete hizmetten, onu haklı çıkarmak için bütün akıllarını ve bilimlerini kullanmaktan çekinmezler. Müspet kanun yüzünden hukukçular, yalnız çürümüş tahta yiyen, sağlam ve metinden kaçarak yalnız hastalıklarda yaşayan ve uğraşan kurtlar haline gelmişlerdir. İlim, tesadüfi olanı kendisine konu yaptığı için kendisi de tesadüfi olmaktadır; kanun koyucunun üç yeni düzeltici kelimesi koca kütüphanelerin okkalık kağıt haline gelmesine yeter (Julius Hermann von Kirchmann ,“İlim Olmak Bakımından Hukukun Değersizliği”, çev: Coşkun Üçok, Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi Arkivi, S:17, İstanbul, 2007, s. 20 -21).”

[9] Örneğin Günther Jahr hukuk teorisinin içinde hukuk dogmatiğinin meta teorisini görmekte, bununla birlikte hukuk teorisinin konusunu hukuk dogmatiğinin yönteminin oluşturduğunu ifade etmektedir (aktaran Larenz/Canaris, s. 13 – 14.). Bu tür ilişkilendirmeler de ister istemez hukuk dogmatiğinin fonksiyonunu hem teorik bağlamda hem de uygulama bağlamında inceleme konusu haline getirmiştir. Özellikle bir sistem teorisyeni olarak Niklas Luhmann’ın hukuk dogmatiğinin fonksiyonu ile yoğun bir şekilde ilgilendiği bilinmektedir. Luhmann hukuk dogmatiğinin fonksiyonunu hukukun gerçekleştirilmesi süreci içinde, dolayısıyla toplumsal bağlamda ele almıştır. Luhmann hukuk dogmatiğinin fonksiyonunu toplumun bir alt sistemi (=Teilsystem) olarak hukuk sisteminin içinde sorgulamıştır (Larenz/Canaris, s. 51). Bu çerçevede hukuk dogmatiğini, hukuk kurallarını her tek somut vakaya uygulanabilir kılan koşulların kontrolü ile karakterize etmektedir (Niklas Luhmann, “Gerechtigkeit in den Rechtsystemen der modernen Gesellschaft”. Aufdiffenzierung des Rechts – Beitrage zur Rechtssoziologie und Rechtstheorie, 2. Aufl., Suhrkamp Verlag, Frankfurt am Main, 1999, s. 396). Bu da Luhmann’ın hukuk dogmatiğinde kavramsal – sınıflandırıcı düşünceyi ön plana çıkardığı şeklinde yorumlanmıştır (Larenz/Canaris, s. 54). Hukuk dogmatiğinin fonksiyonu ile ilgilenen bir başka düşünür de Robert Alexy’dir. Alexy, en dar anlamıyla bu kavramın üc faaliyete karşılık geldiğini belirtir. Bunlar; yürürlükte olan hukukun tasvir edilmesi, yürürlükte olan hukukun kavramsal – sistematik analize tabi kılınması ve hukuki sorunlara uygun çözümler hakkında önerilerde bulunma (Uzun, Akıl Tutkunu Hukuk, s. 94).

[10] Ceza hukuku dogmatiği dışında medeni hukuk dogmatiği, idare hukuku dogmatiği gibi alan dogmatiklerinden söz etmek mümkündür.

[11] Dogmatik sözcüğünün anlamını sözcük türleri üzerinden ifade etme ihtiyacı Almancada söz konusu değildir. Zira bir tutumu niteleyen ön ad olarak dogmatik sözcüğünün karşılığı “dogmatisch”, bir etkinliği adı olarak dogmatik sözcüğünün karşılığı ise “Dogmatik”dir. “Dogmatisch” ve “Dogmatik” sözcüklerinin tür ve anlam bakımından karşılıklarını hukuk zemininde etraflıca ele alan bir çalışma için bkz. Gerhard Struck, Dogmatische Diskussion über Dogmatik, JZ, NR:3 (1975) , s. 84 vd. Struck, yukarıda yapmış olduğumuz açıklamalardan farklı olarak “dogmatisch” sözcüğünün türü bakımından bir farklılığa gitmese bile anlam bakımından sıklıkla “kavramsal”ın karşılığı olarak kullanıldığını ifade etmektedir (s. 85)

[12] “Deney bilgisini, deneye dayanan kanıtları yadsıyarak kanılarını inanç öğelerinden çıkaran düşünme biçimi (Bedia Akarsu, Felsefe Terimleri Sözlüğü, Türk Dil Kurumları Yayını, Ankara, 1975, s. 51).”. “Genel olarak belli bir takım ilkeleri, tezleri, düşünceleri, teori ve ideolojileri mutlak olarak doğru ve her zaman geçerli diye kabul eden, görüşlerini kesin ve tartışmaya yer vermez bir biçimde öne süren kimsenin tutumu için kullanılan sıfat (Ahmet Cevizci, Paradigma Felsefe Sözlüğü, 3. Baskı, Paradigma Yayınları, Ankara 1999, s. 249).”. “Kuşkuculuğa yer bırakmayacak biçimde bazı doğruların varlığını öne sürme tutumu (Afşar Timuçin, Felsefe Sözlüğü, 5. Baskı, Bulut Yayınları, İstanbul 2004, s. 154). Dogmatiğin bu anlamı bakımından Nutku’nun “a priori” kavramına ilişkin şu değerlendirmesi açıklayıcı olması bakımından bir örnek teşkil edebilir: “Platon’dan sonra a priori kavramı işlenmemiş, zamanla fenomen temelini kaybetmiş, Ortaçağ’da insanın bir niteliği olarak görülmekten çıkarak “intellectus divinus”un bir niteliği sayılmıştır. Araştırıcı tavrın yerini dogmatik tavra, insanın yerini Tanrıya terk ettiği bu uzun zaman dilimi içinde problem cansız kaldı (Uluğ Nutku, Yeniçağ Felsefesinde A Priori Problemi, Doğu – Batı Yayınları, Ankara, 2016, s. 14 – 15)”.

[13] “Felsefe ve din dogmalarının bilimsel (mantıksal) ve dizgisel bir yolla ortaya konuluşu ( Akarsu, s. 51).”. Dogmatiği hukuki perspektifte bir etkinlik temelinde etraflıca ele alan bir değerlendirme için bkz. Hans – Joachim Koch, Dogmatik und Methode: Anmerkungen zu der gleichnamigen Schrift für Josef Esser, ARSP, Vol: 62, No:4 (1976), s. 571 vd. Bu bağlamda Kant’ın dogmatik tanımı dogmatik sözcüğünü her iki anlamı da içine alması bakımından ilginçtir: “Kant’a göre dogmatik (=Dogmatik), salt (=saf) aklın kendi yeteneğinin bir ön eleştirisini yapmaksızın dogmasal (=dogmatisch) işlemesidir (Arthur Kaufmann, “Hukuk Felsefesi, Hukuk Kuramı, Hukuk Dogmatiği”, çev: Hayrettin Ökçesiz, HFSA, S: 1, Nüans Yayınları, İstanbul, 1993, s.7 (Hukuk Felsefesi))”. Tercümenin orijinal kaynağı kontrol edildiğinde (Arthur Kaufmann, “Rechtsphilosophie, Rechtstheorie, Rechtsdogmatik”, Einführung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, Hrsg: Arthur Kaufmann/ Winfried Hassemer, 5. Aufl., C. F. Müller, Heidelberg, 1989, s. 1) yazarın da tercümede olduğu gibi “Dogmatik” ifadesinin kullanıldığı görülmüştür. Ancak yazarın referans aldığı eserde Kant’ın tanım yaparken “Dogmatik” değil “Dogmatism” sözcüğünü kullandığı görülmüştür (Immanuel Kant, Kritik der reinen Vernunft, Recklams Universal – Bibliothek, Nr: 6461, Stuttgart 2013, s. 41). Buradan hareketle Kaufmann’ın Kant’ta “Dogmatik” ile “Dogmatism” sözcüklerinin eş anlamda kullanıldığı sonucunu çıkardığı anlaşılmaktadır.

[14] Carl Friedrich Stæudlin, Lehrbuch der Dogmatik und Dogmengeschichte, Vandenhök- Rubrechtischen Verlage, Göttingen, 1801, s. 10 (§11 – Stoff und Inhalt der Dogmatik). Ayrıca Ihmels, teolojik açıdan dogmatikle din felsefesinin birbirinden ayrı olduğu ve dogmatiğin dini öğreti ve kavramları sistematize ederek yorumlama ve aktarma etkinliği olduğunu açık bir şekilde ortaya koymuştur. Bkz. Ludwig Ihmels, Die Selbstständigkeit der Dogmatik gegenüber der Religionsphilosophie, Sonderabdruck aus der Festschrift für Universität Erlangen zur Feier des achtzigsten Geburtstages Sr. Königlichen Hoheit Prinzregenten Luitpold von Bayern, A. Deichert’ische Verlagsbuchhandlung Nachf., Erlangen/Leibzig, 1901, s. 2-3. Bununla birlikte teolojik ve hukuk perspektifinden dogma ve dogmatikten ne anlaşıldığı hususunda özellikle bkz. Walter Selb, “Dogmen und Dogmatik, Dogmengeschichte und Dogmatikgeschichtein der Rechtswissenschaft”, Festschrift für Karl Larenz zum 80. Geburtstag, Hrsg: Claus Wilhelm Canaris/ Uwe Diederichsen, Beck, Münih 1983, s. 610 vd.

[15] Selb, s. 610 – 611.

[16] Benzer bir yaklaşımı genelde hukuk dogmatiğiyle özelde ise ceza hukuku dogmatiğiyle doğrudan ilişkilendirmeye çalışacağımız hukuksal hermeneutik için de kullanmak mümkündür. Zira Ortaçağda, özellikle Patristik dönemde hermeneutik, tamamen teolojik hermeneutikti. Daha sonra teolojik hermeneutik yanında felsefesi (filolojik) hermeneutik ve hukuksal hermeneutik ortaya çıkmıştır (Zeki Özcan, Teolojik Hermenötik, 2. Baskı, Alfa Yayınları , İstanbul, 2000, s. 10).

[17] Hukuk dogmatiği ile pozitif hukuk arasındaki sıkı ve doğrudan ilişkiyi ortaya koyarak pozitif hukuku bir kavram olarak etimolojik, felsefi ve tarihsel perspektiften derinlemesine ele alan bir çalışma için bkz. Kazmierz Opalek, Der Begrif des pozitiven Rechts, ARSP, Vol:68, No:4, 1982., s. 448 vd.

[18] Abadan’a göre; hukuk dogmatiği ile kastedilen, normatif manasıyla hukuk ilmidir. Hukukun, gayeleri göz önünde tutularak teleolojik şekilde izahı, hukuk dogmatiğine düşmektedir. Hukuk dogmatiği, bu izahında kanunlar üzerinde işleyerek bir sisteme varma gayesi güder. “Şu halde dogmatik manada hukuk ilminin mevzuu, kanunlardır” (Yavuz Abadan, Hukuk Felsefesi Dersleri, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, Ankara, 1954, s. 41.). Aynı şekilde Öktem de hukuk dogmatiğinin belli zaman – mekan koşulları içerisinde belli bir ülkedeki hukuk kurallarını incelediğini ifade etmiştir (Niyazi Öktem, Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi, 4. Baskı, Beta Yayınları, İstanbul, 1988, s. 41.

[19] Christoph Gusy, “Wirklichkeit” in der Rechtsdogmatik, JZ, 5/1991, s. 215.

[20] Kaufmann, Hukuk Felsefesi, s. 7. Benzer bir yaklaşım için bkz. Vecdi Aral, Hukuk ve Hukuk Bilimi Üzerine, Filiz Kitapevi, İstanbul 2007, 151.

[21] Özbilgen’e göre hukuk dogmatiği, eylemsel hukuk kurallarını, tartışılmaz gerçeklik sayıp uygulama gereğine dayanmaktadır. Bu bağlamda hukuk dogmatiğinin dediği, yasamanca konmuş bulunan eylemsellikle yürürlü bir hukukun var olduğu ve bunu tartışmasız kabullenip uygulamanın zorunlu bulunduğudur (Tarık Özbilgen, Eleştirisel Hukuk Başlangıcı Dersleri, İstanbul Üniversitesi Yayınları – No: 2170, İstanbul, 1976, s. 360 – 361).

[22] Kaufmann, Hukuk Felsefesi, s. 7

[23] Felsefe ve teoloji bakımından bu ön kabulleri dogma olarak ifade etmek mümkündür. Dogma “en genel olarak sıkı sıkıya, büyük bir güçle inanılan, otoriteye dayandıktan başla olgulardan ve diğer deneysel desteklerden bağımsız olarak kabul edilen şeyler için kullanılan terimdir. Dini bir çerçeve içerisinde tanrısal bir otoriteye dayanan ve inkâr etmenin sapkınla eş anlamlı olduğu değiştirilemez ve sorgulanmadan benimsenen temel inançlar, temel işlevleri Tanrı’nın kendisini insana gösterdiği bildirdiği vahiy anlamını kavramsal terimlerle açıklamak olan dini öğretilerdir (Cevizci, Sözlük, s. 249)”. Bir başka tanıma göre ise dogma “doğrulu sınanmadan benimsenen ve bir öğretinin veya ideolojinin temeli yapılan sav (Akarsu, s. 51)”. Benzer yönde bir tanım için bkz. Rudolf Eisler, Wörterbuch der philosophischen Begriffe: Erster Band, 3. Aufl., Berlin, 1910. , s. 245. Ancak hukuk ve hukuk dogmatiği açısından düşünülecek olursa bu ön kabullerin dogma olarak nitelendirilmesi uygun olmayacaktır. Yukarıda verilen tanımlar (seküler) hukuk anlayışıyla örtüşmemektedir. Keza bu bağlamda Roßhirt kanaatimizce de son derece isabetli bir tespitte bulunmuştur. Roßhirt, Hristiyanlığın kabulüyle birlikte içsel bağlantıları devam etse de kurumsal olarak birbirinden ayrılan iki disiplini, teolojiyi ve hukuku (Jurisprudenz) birbirleriyle karşılaştırdığında şu sonuca ulaşmaktadır: Teolojideki dogmanın yerini hukukta hukuk kuralları/hukuk ilkeleri, ahlakın yerini uygulama almaktadır (Conrad Franz Roßhirt, “Von einer neu zu begründenden Wissenschaft der Dogmengeschichte des bürgerlichen Recht”, Archiv für die Civilistische Praxis, Bd:36, H:1, 1851, s. 6). Buradan hareket hukuk dogmatiğinin felsefi ve teolojik dogmatikten temel farkının dogmasız bir dogmatik olduğu söylenebilir.

[24] Semantik (Fransızca sémantique); “sema” (gösterge) kökenli Yunanca semainô (şu ya da bu anlama gelmek, anlam aktarmak) sözcüğüne dayanmaktadır. Başlangıçta “anlam”ın sıfatıdır, “anlamsal” demektir: Semantik bir değişim, anlamsal bir değişimdir; bir sözcüğün semantik değeri, o sözcüğün anlamıdır. Bkz. Pierre Guiraud, Anlambilim, çev: Berke Vardar, Multilingual Yayınları, İstanbul, 1999, s. 16. Grünberg ise semantiği; “’kullanan faktörünü hesaba katmadan, dilsel ifadeleri sadece dile getirdikleri nesneler( yani ‘dil dışı karşılıkları ‘) açısından inceleyen semiotik (=dil hakkındaki araştırmaların tümünü içine alan en kuşatıcı işaretler bilimi) dalı” olarak tanımlamıştır (Grünberg Teo, Anlama, Belirsizlik ve Çok-Anlamlılık, 2. Baskı, Gündoğan Yayınları, Ankara , 1999, s. 8.

[25] Karl Heinz Gössel, Wertungsprobleme des Begriffs der finalen Handlung, Duncker & Humblot, , Berlin 1966, s. 2; Ertuğrul Uzun, Hukuk Göstergebilimi, Legal Yayınları, İstanbul, 2007, s. 57 – 58.

[26] Greimas’a göre; hukuk dili, kendisini üreten doğal dile ait sözcükleri hukuk sözcüğüne dönüştürmekle birlikte, bu sözcüklerin hukuksal anlamlılığa kavuşabilmesi için, yasa koyucu tarafından ifade edilmeleri gerekir (Uzun, Göstergebilim, s. 58). Biz bu değerlendirmeyi, hukuk diline aktarılan sözcüklerin hukuksal anlamlılığa kavuşabilmesi için yasa koyucu tarafından ifade edilmelerinin yeterli görüldüğü şeklinde yorumluyoruz. Buna karşılık Feuerbach’a göre de sözcüklerin hukuksal anlamlılığa kavuşması, bizim anladığımız anlamda hukuksal kavrama dönüşmeleri yasa koyucular tarafından değil hukuk muallimleri (Rechtsgelehrter) tarafından gerçekleştirilir (Paul Johann Anselm von Feuerbach, Über Philosophie und Emprie in ihrem Verhältnisse zur pozitiven Rechtswissenschaft – Eine Antrittsrede, Landshut, 1804, s. 54). Biz de bu bağlamda doğal dile ait sözcüklerin hukuksal anlamlılığa kavuşmaları için her iki görüşü de birlikte ele almanın daha isabetli olacağı kanaatindeyiz. Böyle bir yaklaşımda Greimas’ın görüşünün biçimsel koşula, Feuerbach’ın görüşünü ise içeriksel koşula karşılık gelecek şekilde değerlendirilebilir. Bu arada Feuerbach eserinde hukuk bilimi (Rechtswissenschaft) ile hukuk ilmi (Rechtsgelehrte) ayrımını açık bir şekilde yaptığı için “Rechtsgelehrter” ifadesi hukuk ilmini icra eden anlamında “hukuk muallimi” olarak tercüme edilmiştir. (“Rechtsgelehrte” ifadesinin “hukuk ilmi” olarak tercüme edilişine örnek olarak Kelsen, Saf Hukuk Kuramı, s. 2, dipnot: 2).

[27] Hermeneutik meselesine bir sonraki yazıda girilecek olmasına karşın yeri gelmişken sadece işaret etmek anlamında çok temel bir iki hususu işaret etmek bir giriş olması bakımından anlamlı olabilir. Hermeneuetik kavramı, Yunanca bir fiil olan ve yorumlamak olarak tercüme edilen hermeneuein’den ve isim olarak yorum olarak tercüme edilen hermeneia’dan gelmektedir. Bir fiil olarak hermeneuein’in üç temel anlam boyutunun olduğu kabul edilmektedir. Bunlar söylemek, açıklamak ve tercüme etmektir (Osman Bilen, Çağdaş Yorum bilim Kuramları – Felsefi ve Eleştirel Hermeneutik, Doğu Batı Yayınları, Ankara, 2016, s. 27). Bu üç anlam boyutunun da yorumlamaya karşılık geldiği kabul edilir. Bu çerçevede hermeneutik insan eylemlerinin, sözlerinin, ortaya koyduğu ürünlerinin ve kurumların anlamını kavrama ve yorumlama sanatı olarak tanımlanmaktadır. (Faruk Manav, Martin Heidegger ve Varoluşçu Hermeneutik, Elis Yayınları, Ankara 2014, s. 19). Alman felsefe geleneği içinde hermeneutiğin gelişim çizgisine ilişkin olarak bkz. Doğan Özlem Metinlerle Hermeneutik Dersleri I, 3. Baskı, Notos Yayınevi, İstanbul 2012, s. 9-10). Her ne kadar Schleiermacher ortak bir hermeneutik anlayışı geliştirmiş olsa da özellikle 19. yüzyılda Almanya’da müstakilen hukuksal hermeneutiğe ilişkin çok sayıda çalışmalar yapılmış ve hatta bugün itibariyle hukuk dogmatiği kapsamında değerlendirebileceğimiz birçok meselenin hukuki hermeneutik kapsamında ele alındığı/incelendiği değerlendirilmektedir. Bu tür çalışmalara örnek olarak Lang’ın 1857 yılında yazdığı “Beiträge zur Hermenetik des Römischen Rechts” adlı eseri gösterilebilir (özellikle ilk 31 sayfası hukuksal hermeneutiğin özünü derinlemesine irdelemektedir). Alman hukuk literatüründe hukuksal hermeneutiğe ilişkin değerlendirmeler için bkz. Rolf Gröschner, Das Hermeneutische der juristischen Hermeneutik, JZ, Nr:18 (1982), s. 622 vd; Arthur Kaufmann, Durch Naturrecht und Rechtspozitivismus zur juristischen Hermeneutik, JZ, Nr:11/12 (1975), s. 337 vd. Bu arada “hermeneutik” sözcüğünün Türkçede ayrıca “hermenötik”, hermenoytik” gibi farklı kullanımları mevcuttur. Biz Doğan Özlem’in kullanım tercihini esas alarak “hermeneutik” şeklinde kullanmayı tercih ediyoruz (Bkz. Özlem Metinlerle Hermeneutik Dersleri I, s.11)

[28] Ricardo Robles Planas, Das Wesen der Strafrechtsdogmatik, ZIS 5/2010, s. 357 (Kaynak: http://www.zis-online.com, Erişim Tarihi: 25.12.2016)

[29] Kanunilik ilkesinin ceza hukuku dogmatiğini sınırlayan bir ön kabul olarak değerlendirilebileceği kanaatimize kaynaklık teşkil edecek ayrıntılı değerlendirmeler için bkz. Jesus- Maria Silva Sanchez, “Gesetzauslegung und strafrechtliche Interpretationskultur”, Gesetzlichkeit und Strafrecht, Hrsg: Hans Kudlich/Juan Pablo Montiel/Jan C. Schuhr, Duncker & Humblot, Berlin, 2012, s. 55 vd; Pablo Sanchez- Ostiz, “Die Bedeutung von Legaldefinitionen für die Anwendung des Strafrechts”, Gesetzlichkeit und Strafrecht, Hrsg: Hans Kudlich/Juan Pablo Montiel/Jan C. Schuhr, Duncker & Humblot, Berlin, 2012, s. 69 vd; Inigo Ortiz de Urbina Gimeno, “ Das strafrechtliche Gesetzlichkeitsprinzip – Ein Befehl an den Gesetzgeber ohne Bedeutung für die Gesetzesanwender?”, Gesetzlichkeit und Strafrecht, Hrsg: Hans Kudlich/Juan Pablo Montiel/Jan C. Schuhr, Duncker & Humblot, Berlin, 2012, s.87 vd; Matthias Klatt, “Die Wortlautgrenze”, Gesetzlichkeit und Strafrecht, Hrsg: Hans Kudlich/Juan Pablo Montiel/Jan C. Schuhr, Duncker & Humblot, Berlin, 2012, s. 121.