MAX ERNST MAYER’DEN TARTIŞMALAR – I*:
“CEZA KANUNUNUN ÖZÜNE DAİR”**
Çev: Arş. Gör. İlker Tepe
Şunu yapan kişi şu şekilde cezalandırılır. Bu ifade, bir ceza tehdidini tipik bir eylemle ilişkilendirmesi bakımından tüm ceza kanunlarının temel formudur. Ceza hukuku muğlak suç kalıplarından unsurları net bir biçimde düzenlenmiş suç tiplerine, sınırları belli olsun ya da olmasın tek tip/mutlak ceza takdirlerinden koşullara bağlı olarak bireyselleştirilmiş ceza tayinine doğru bir ilerleme kat etmiştir. Cezalandırılabilir eylemlerin ve ceza türlerinin tarihiyle kıyaslandığında benzer bir değere sahip olan bu ilerleyiş, ceza hukukunun gelişiminde temel bir niteliği yansıtır. Hangi eylemlerin cezalandırılabilir olduğunu tereddütsüz bir şekilde anlamayı olanaklı kılan tipikliğin titizlikle sınırlandırılması ve cezanın bireyselleştirilmesi adına çok sayıda alternatife imkân sağlayan alt ve üst sınırların belirlenmesi çağımızın ceza kanunlarındaki karakteristik özelliklerdir. Kanunların bu özelliklerinden hareketle ceza yargıçları için birbirinden esaslı bir biçimde ayrılan iki görev ortaya çıkmaktadır. Bu görevlerin birincisi yargılama konusu eylemin kanuni tipe uygun bir eylem olup olmadığının denetimi, diğeri ise -şayet birinci görev çerçevesinde ilgili denetim gerçekleşmişse- kendisine tanınan çerçeve dâhilinde uygun bir cezaya hükmetmektir. Ceza yargıcı birinci görevin yerine getirilmesinde en bağlı/sınırlı, ikinci görevin yerine getirilmesinde ise en serbest/özgür yargıçtır. Bir hukuk uygulamacısı olarak ceza yargıcı birinci görev esnasında, kanunda yer alan her kelimenin yorumlandığı ceza hukuku biliminden istifade eder. Buna karşın ikinci görevde bir insan ruhu uzmanı ve bir kriminalist sıfatıyla ceza yargıcı genellikle bilimsel prensiplere dayanmaz. Teamüller ve sağduyu çoğu zaman taşları önceden dizilmemiş doğal bir yolu işaret eder. Kanunun mahkemeye takdir alanı tanıdığı bu ikinci göreve dair işlemde problemli olan birçok husus mevcuttur. Bu hususlar son yıllarda daha çok kabul edilir hale gelmiştir ve iyileştirmelerle bu aksaklıkların giderilmesi istenmektedir. Bununla birlikte yargıcın açık anlaşılır kanuni unsurlarla sıkı sıkıya bağlı olduğunu vurgulamayı sürdüreceğiz.
Kanunsuz ceza olmaz! Bu prensibin değerini çok iyi biliyoruz. Şayet mahkeme; hiçbir kanuni düzenlemenin konusu olmayan bir eylemin cezalandırılabilirliğini kendi takdiriyle ileri sürerse, bunu keyfilik olarak niteleyebiliriz. Eylemler ancak anayasaya uygun yollarla ve fiili/de facto durumlardan bağımsız olarak, yani ancak yasama aracılığıyla cezai yaptırıma tabi kılınabilir. Zira kanunlar sivil özgürlüğün teminatıdır. Kanunlar yurttaşları devletin ve devlet organlarının sınırsız iktidarına karşı korur ve onları sınırlandırılmış devlet gücünün yani hukukun koruma altına alır.
Hukuk devletinin yurttaşları sadece kanunlara tabi olmayı özgürlük olarak kabul ederler ve onu da en yüksek politik değer olarak gözetirler. Bu gözetme hali en küçük noktaya/ayrıntıya kadar sirayet eder. Muğlak bir fıkra hükmü dahi tedirginlik yaratır ve (en basit ifadesiyle) güvenceye alınmış hukuki durum açısından bir tehlike olarak damgalanır. Yine de kanunun tartışmasız üstünlüğü en etkili şekilde hukuk bilim! tarafından desteklenir. Hukuk bilimin en temel işlevi, kanun iradesini titiz yorumlarla açığa kavuşturmak ve bu sayede kanuna yabancı olan her türlü uygulamayı dışlamaktır. Bu süreçte prensibin gücünde saklı kalmış bir zayıflık olarak mimlenen birtakım biçimci sonuçlar gün ışığına çıkarılır[1]. Şayet hukuk alanının dışındakiler bazen hukuk bilimin biçimciliği karşısında bir tedirginliğe sürüklenecek olursa; böyle bir durumda anılan biçimciliğin kendisine özel bir anlam ve değer atfedilen şu prensibin titizlikle işlenmesinden başka bir şey olmadığı gözden kaçırılıyor demektedir: Devletin mutlak gücü karşısında bir sınır/bariyer olarak kanun her türlü keyfiliği hükümsüz kılar.
Kanunlara, bilhassa da ceza kanunlarına dair bu anlayış, daha çetrefilli ve kökleri daha derine inen ikinci bir anlayışla uzlaşmaz bir çelişki içindedir. Burada ceza kanunlarının halka yönelik buyruklar içerdiği yönündeki anlayışı kastediyorum. Denir ki, ceza kanunları herkes için geçerli olacak şekilde öldürmemeyi, yalan yere yeminde bulunmamayı, hırsızlık yapmamayı bir buyruk olarak dile getirir. Bu fevkalade kötü bir varsayımdır! Kuşkusuz Binding bu varsayımın hukuksal açıdan savunulamayacak yönlerini, başkaca hakikatleri göz ardı etmek pahasına tashih etmiştir. Şöyle ki; ceza kanununun kendisi değil onun temelini oluşturan ve bu bağlamda mantıksal olarak ceza kanununu da önceleyen hukuki önerme!, ona tabi olanlara karşı bir buyruk içerir. Binding bu hukuki önermelere normlar adını vermektedir. Nitekim ceza kanunu kasten öldürme fiilini gerçekleştiren kişinin cezalandırılması gerektiğini söyler. Binding’e göre bu kesinlikle bir buyruk değil, bilakis hukuksal bir irade beyanının, başka bir ifadeyle ita ius esto’nun, kararlı bir biçimde telaffuz edilmesinden ibarettir. Hukuk yalnızca insanların yapıp etmelerine bir pusula teşkil eden ve kendisine itaati talep eden önermelerde, yani normlarda buyurganlığını gösterir. “Öldürmeyeceksin” bir normdur. Bu norm tek başına bir ceza(landırma) ilişkisi yaratmadığı için kavramsal olarak ceza hukukuna ait değildir. Norm, bir düzenlemede somutlaşsın ya daya somutlaşmasın, kendi anlamını halka yönelmiş bir itaat talebinde bulan bir kamu hukuku önermesidir.
Normlar teorisinin, ceza kanununun halka yönelik olduğu yaklaşımına pek çok yönden itirazlar getirdiği açıktır. Zira fail suç teşkil eden bir eylemi gerçekleştirdiğinde ceza hukuku önermesine aykırı hareket etmiş olmaz, bilakis eylemi bu önermenin ilk kısmıyla (şunu yapan kişi, şu şekilde cezalandırılır) uyumludur. Burada ihlal edilen buyruk, çiğnenen kanun ceza hukuku önermesi anlamında ceza kanunu değil, onun temelini teşkil eden hukuki önermedir. Burada normlar teorisinin çıkış noktasından kaynaklanan geniş kapsamlı sonuçlar paranteze alınabilir. Zira bahis konusu edilmek istenen problem yani kanunun halka bir buyruk yönlendirip yönlendirmediği sorunu bakımından normlar teorisi burada mücadele edilen genel eğilimin güncellenmiş geliştirilmiş bir versiyonundan ibarettir.
Tüm kanunlar, kanunların işleticilerine hitap eder; kanunları uygulamakla yükümlü olan devlet organları kanunların içerdiği[2] buyrukların tek muhatabıdır[3]. Bu bağlamda – kapsayıcı olmada da daha açık bir biçimde ifade edebilmek adına – kanun evvela yargıca hitap eder. Hukuki önermeler yargıç davranışını düzenler, bu önermeler yargıç için normlardır, hukuk normlarıdır çünkü bu önermeler nesnel hukukun önermeleridir. Bu iddia sadece ceza kanunları için değil tüm kanunlar için geçerli olmalıdır. Ancak çalışmanın devamında sadece olmasa bile ağırlıkla ceza hukuku önermeleri odağa çekilecektir.
* Bu üst başlık altında Max Ernst Mayer’in “Hukuk Normları ve Kültür Normları (Rechtsnormen und Kulturnormen, Schletter’sche Buchhandlung, Breslau 1903)”eserinden seçilen ve birbiriyle bağlantılı tartışmaları barındıran üç başlık tercüme edilecektir. Bir sonraki tartışmanın başlığı “Ignorantia legis nocet (s. 74 – 87)”, son tartışma başlığı ise “Binding’in Normlar Teorisi (s. 130 – 136)”olacaktır. Tercümede yazarın atıfta bulunduğu eserlerin isimleri orijinal haliyle bırakılmıştır.
** “Vom Wesen des Strafgesetzes (s. 1-5)”
! Çeviren Notu: Burada kullanılan hukuk bilim ifadesi orijinal metindeki “Jurisprudenz” karşılığında kullanılmıştır. Bu tercihte Türkçe literatürün genel eğilimi gözetilse de yazarın kullandığı bağlam içinde “Jurisprudenz” için hukuk dogmatiği anlamının ön plana çıktığı göz ardı edilmemelidir.
[1] Jhering’den bu yana hukuk felsefesinin en derin eseri olan Stammler’in “Doğru Hukuk Öğretisi (1902)”, biçimci yaklaşımların sınırları ve geliştirilmesine dair bir teori barındırır (bkz. s. 8, 34, 105 vd.). Bu çalışma Stammler öğretisinin eğilimini benimsemiştir. Kültür normları kavramı, çalışmanın devamındaki açıklamalarda Stammler’in “toplumsal ideal”i, yani özgür istemeye sahip insan topluluğu ile kısmen benzer sonuçları ortaya koymaktadır. Ancak Stammler’in doğru hukuka ilişkin yöntemini burada takip edemedim, kanaatimce bu yöntem ceza hukukuna uygulanabilir nitelikte değildir. Zira öncelikle bu hukuk alanında toplumsal ideal ile doğru hukuk tasarımı, yani “özellikli topluluk (Sondergemeinschaft) (bkz. s. 276 vd.)” örtüşmekte veya artık açık bir biçimde ayırt edilemez hale gelmektedir (bkz. s. 196 – 198; s. 303 – 304). Uyuşmazlık taraflarının özellikli topluluğu – yöntemin uygulanması için gerekli olan fikir – açıkça medeni hukuk uyuşmazlıklarına uyarlanmıştır. Şayet özel topluluk, ceza hukukunda olması gerektiği gibi, suç teşkil eden bir eylemin tarafları ile birlikte kanuna hukuka tabi olanların tamamını kapsıyorsa, anılan fikir koşullu nesneyi/içeriği (der bedingte Stoff) şekillendirme görevini yerine getiremez, haliyle bu topluluk artık özel bir topluluk olarak düşünülemez.
Bu yöntemin medeni hukuka uygulanabilir olup olmadığına karar vermeye cesaret edemiyorum. Bunun yanında, yazarın yönelimi bu doğrultuda olmasa dahi, olgusal olarak doğru kararların ilkelerinden haberdar olmamızın ne denli faydalı olduğu göz ardı edilmemelidir. Daha sonra münferit durumlarda Stammler’in yolunu takip edip etmeyeceğimiz muhtemelen ikincil bir meseledir. Bu anlamda ceza hukuku da doğru hukuk öğretisinden çok şey öğrenebilir ve bu çalışma, öyle umut ederim ki, bunu başarabilmiş olsun (bkz. özellikle ikinci bölüm).
! Çeviren Notu: Hukuki önerme – Rechtssatz
[2] Bkz. R. v. Jhering, der Zweck im Recht I, s. 332 vd. ( 3. Aufl. 1893); Jhering’e karşı Merkel, Gesammelte Abhandlungken (1899) II, s. 586. Çalışmanın devamında, (Birinci Bölüm) 4. kısımda Jhering ve Merkel ile ilgili ayrıntılı değerlendirmelerde bulundum. Aynı şekilde Joseph Schein da eserinde [Unsere Rechtsphilosophie und Jurisprudenz (1889)] “hukuk devlet için sistemdir, yurttaşlar için değil” görüşünü savunmuş (s. 11) ancak savunma biçimi içerdiği abartılar ve tek yanlılık nedeniyle ileri sürdüğü pek çok kıymetli fikri de ciddi olarak olumsuz etkilemiştir. Hukuki önermelerin devlet organlarına olduğu kadar yurttaşlara yönelik olarak da buyruklar içerdiği görüşü genel kabul edilen görüş olarak ifade edilebilir. Bu görüş Binding [Die Normen I (2. Aufl. 1890), s. 7 vd.) ile bu çalışmanın birinci bölümünün 3 kısmında ve ikinci bölümünün 6 kısmında tartışılmıştır. Bilhassa normlar teorisi uğruna verilen mücadelede, ceza kanunlarının devletin organları bağladığı ve dolayısıyla içerdiği buyrukların adresinin de bu organlar olduğu hususu sıklıkla vurgulanmıştır. Örneğin bkz. v. Bar, Krit. Vierteljahrschrift XV, 562 (1873), Bierling, Götting. Gel. Anzeigen 1873 s. 402, Wach, Gerichtssaal XXV, 436 (1873), Thon, Rechtsnorm und subj. Recht (1878), s. 9 – 10, Hugo Meyer, Lehrbuch des Strafrechts (5. Aufl. 1895) s. 106, n. 26. Ayrıca bkz. Binding, Handbuch des Strafrechts (1885), özellikle s. 187 vd. ile Bibliyografya n.2
[3] Bir istisna ile ilgili bkz. İkinci Bölüm, 5. Kısım.