Giriş
Anayasa Mahkemesinin geçtiğimiz cuma günü yayımlanan kararı[1] ile TCK m. 220/6 hükmü, kararın Resmi Gazete’de yayımlanmasından itibaren 4 ay sonra yürürlüğe girmek kaydıyla iptal edildi. Aslına bakılırsa bu iptal kararı, pek çok hukukçu için sürpriz niteliğini haiz değil. Çünkü yaklaşık iki buçuk yıl önce AYM, Hamit Yakut kararında[2], TCK m. 220/6 hükmü ile vaki bir müdahalenin “içerik, amaç ve kapsam itibariyle belirli olmadığı”, “keyfi müdahalelere karşı güvence sağlayamadığı” gerekçeleriyle kanunilik şartını yerine getirmediğine karar vermiş, pilot karar usulüne başvurmuş ve yapısal sorunun çözümü için keyfiyeti yasama organına bildirmişti. TCK m. 220/6 hükmünün tasarımındaki sorunlu hususlara göz atmadan ve geleceğe dair öngörüde bulunmadan evvel AYM iptal kararındaki gerekçelerden kısaca bahsetmek uygun olacaktır. AYM’nin iptal kararı, üç gerekçeye dayanmaktadır (pg. 28 – 33):
- Örgüt adına işlenen suç kavramı belirsizdir ve ağırlığına veya niteliğine bakılmaksızın herhangi bir suç, örgüt adına işlenen suç kapsamında değerlendirilebilir.
- TCK m. 220/6 hükmü, bilhassa ifade özgürlüğü ile toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı ile bağlantılı suçlar çerçevesinde uygulama alanı bulduğundan, hüküm temel haklar ve özgürlükler üzerinde caydırıcı etki doğurmaktadır.
- Örgüt adına suç işlediği kabul edilen kişi, örgüt üyeliğinden cezalandırılmaktadır. Böylelikle de örgüt adına suç işlediği kabul edilen kişi için örgüte üyelik için aranan şartlar aranmamaktadır ve işlenen suç ile örgüt üyeliği suçu arasında gerçek içtima ilişkisi kabul edildiğinden örgüt ile üyeye göre daha zayıf bir bağlantıya sahip örgüt adına suç işleyen kişi, örgüt üyesine göre daha ağır şekilde cezalandırılmaktadır.
TCK m. 220/6 Hükmünün Sorunlu Tipiklik Tasarımı
Öncelikle belirtmek gerekir ki AYM iptal kararını ve gerekçelerini yerinde buluyorum. Bununla birlikte meselenin özü, yukarıda üç numarada belirtilen iptal gerekçesidir:
Bir organizasyonla ilişkilenmenin cezalandırıldığı organizasyon ya da bir diğer ifade ile örgüt suçlarının karakteristik özelliği, bu suç kategorisinin “Statü Suçu” niteliğinde olmasıdır. Cezalandırma için organizasyon ile ilişkilenmek yeterlidir; failin bir suç işlemesi ya da suç işlemeye teşebbüs etmesi gerekmez, keza failin organizasyon mensupları tarafından işlenen bir suça katılması da gerekmez ve dahası organizasyonun mevcudiyetine ve ilişkilenmeye dair şartlar tamsa cezalandırılabilirlik için organizasyon bünyesinde dahi henüz bir suç işlenmesi şartı aranmaz[3].
Kuruculuk ve yöneticiliğin haricinde bir organizasyon ile ilişkilenmenin cezalandırılan temel formu, üyeliktir. Örgüt üyeliği ya da örgüte üye olarak katılmak (als Mitglied beteiligen), organizasyon ile özel bir biçimde ilişkilenme anlamına gelir ki böylelikle bu tür özel bir ilişkilenme, cezalandırılabilir bir haksızlık hüviyetini taşır. Bu çerçevede Yandaş (Mitläufer) ya da Yan Figur (Randfigur) örgüt üyesi değildir[4]. Keza Türk hukukunda son yılların meşhur örgüt ile irtibatlı ya da iltisaklı olma kavramlarını da örgüt üyeliği kavramının dışında düşünmek gerekir. Türk hukukunda örgüt üyeliği, kişinin örgüt hiyerarşisine dâhil olması[5] anlamını taşır ve örgüt hiyerarşisine dâhil olma da örgütle kişi arasındaki organik bağdan ve üyenin eylemlerinin “çeşitlilik, süreklilik ve yoğunluk” arz etmesinden anlaşılır[6]. Bununla birlikte istisnai bir hal olarak yalnızca bir eylemde bulunma, eğer isnat edilen eylem ancak bir üyenin gerçekleştirebileceği ölçüde örgütsel bir eylem niteliğini haiz ise, üyelik ilişkisini ifade edebilir[7]. TCK m. 220/6. ve 7. fıkralar uyarınca örgüt adına suç işleyen ya da örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişi de, dikkat edelim doğrudan doğruya bu fiillerinden dolayı değil “örgüt üyesi olarak” cezalandırılmaktadır. Bu şekilde bir cezalandırma, birkaç yönden sorunludur:
Her şeyden evvel böylelikle, bir organizasyon ile cezalandırılan ilişkilenmenin temel formu olan üyelik için aranan kıstaslar bertaraf olmaktadır. Zira TCK m. 220/6 ve 7, örgüt üyeliği için aranan organizasyon ile özellikli ilişki ve buna dair kıstaslar olmaksızın bir kişinin “örgüt üyesi olarak” cezalandırılmasına olanak tanımaktadır. Örgüt üyeliği için aranan organizasyon ile özellikli ilişkinin ve buna dair kıstasların bertaraf edilmesi ise organizasyon ile özellikli bir ilişki içerisinde bulunmayan örgüt adına suç işleyenin, kendisine göre tam tersine organizasyon ile özellikli bir ilişki içerisindeki üyeye göre daha ağır şekilde cezalandırılmasına neden olmaktadır. Zira örgüt adına suç işleyen hem kendi suçundan hem de üye olarak cezalandırılmaktadır. Gerçi TMK m. 7/5 uyarınca kimi suçların TCK m. 220/6 hükmünün uygulanmasına sebebiyet vermeyeceğinin düzenlenmesi, TCK m. 220/6 hükmünün yalnızca silahlı örgütlerde uygulanması ve örgüt adına suç işleyene örgüt üyeliğinden verilecek cezanın indirilme olanağı, bu şekilde ağır bir cezalandırılabilirliği dengeleyici araçlardır. Bu olumlu dengeleme araçlarına karşın TCK m. 220/6 hükmünün tipiklik tasarımının yapısal sorunu mevcudiyetini korumaktadır: Örgüt adına suç işleyen kişi, zaten sorumlu olacağı suçun yanı sıra doğrudan bu fiili nedeniyle değil örgüt üyeliğinden dolayı cezalandırılmaktadır ve fakat örgüt adına suç işleyen kişinin her durumda, organizasyon ile örgüt üyesi gibi özellikli bir ilişki içerisinde bulunduğu söylenemez.
Örgüt adına suç işleyen kişinin, örgüt üyesi gibi organizasyon ile özellikli bir ilişki içerisinde değilken “üye olarak” cezalandırılması, fail ceza hukuku tasarımının reddedildiği bir sistemde sorunludur. Çünkü örgüt üyeliği bir fail tipini imlemez bilakis “çeşitli, sürekli ve yoğun fiilleri” nedeniyle cezalandırılan bir kişiyi belirtir. O halde eğer örgüt adına suç işlemek ayrıca cezayı hak eden bir haksızlık ise, örgüt adına suç işleyen kişi ya bu fiili nedeniyle doğrudan cezalandırılır ya da örgüt adına suç işleme eylemi ile örgüt üyeliği arasında eşdeğerlik ilişkisi kurulabiliyorsa ve ancak bu şartla örgüt üyesi olarak cezalandırılabilir. Bu açıklamamızı somutlaştırmak adına ifade edelim, bir kişi bir insanı öldürdüğünde katil tipi içerisinde değerlendirildiği için değil bilakis bir kişiyi öldürdüğü için cezalandırılır. Bu çerçevede örneğin Türk hukukundaki nitelikli kasten öldürmenin muadili Alman Ceza Kanunu m. 211 hükmünde tanımlı Cinayet (Mord) suçu hayli sorunludur. Zira bu suçun ilk fıkrasında “katil müebbet hapis cezası ile cezalandırılır” denildikten sonra ikinci fıkra “katil …. ile bir insanı öldürendir” şeklinde oluşturulmuştur. Fail Tipleri Öğretisinin (Tätertypenlehre) reddedildiği ve fiil ceza hukuku tasarımının baskın olduğu bir hukuk sisteminde, böylesi bir tipiklik tasarımı yerinde değildir[8]. Mukayeseli hukuktaki bu örneği geride bırakarak konumuza döndüğümüzde, örgüt adına suç işleyenin örgüt üyesi olarak cezalandırılması, örgüt adına suç işleyenin bizatihi fiilinin haksızlığından sorumlu olması esası ile bağdaşmamaktadır ve örgüt üyeliği için aranan kıstasları da bertaraf etmesiyle örgüt üyeliği kaynaklı ceza sorumluluğunun, çeşitli, sürekli ve yoğun eylemler kaynaklı bir fiil sorumluluğundan bir fail tipi sorumluluğuna dönüşmesine neden olmaktadır.
Geleceğe dair öngörümüze geçmeden evvel bir başka mukayeseli hukuk örneğini de ifade etmek uygun olacaktır. Çünkü organizasyon suçları kaynaklı sorunlu ceza hükümleri, yalnızca Türkiye’de değil başkaca ülkelerde de mevcuttur. Söz gelimi Avusturya’da Suç Örgütüne (Kriminelle Vereinigung) üye olarak katılmanın, geniş kapsamlı olduğu eleştirisi yöneltilmektedir[9]. Geniş kapsamlı örgüte üye olarak katılmanın ise üç alternatifi bulunmaktadır:
- Örgütün cürmi yönelimi bağlamında bir suç işlemek ya da
Örgütü veya örgütün suçlarını destekleyerek ve bilerek örgütün faaliyetlerine
- Bilgi ya da mal varlığı değeri temin ederek katılmak,
- Başka bir biçimde katılmak.
Avusturya doktrininde örgüt bir sürekli yapıyı belirttiğinden bir kez işleme ile üye olarak katılmanın mümkün olmayacağına dair görüşlere rastlanılsa da Avusturya Yüksek Mahkemesi (OGH) hükmün lafzına uygun bir yorumla, örgüte üye olarak katılmak için örgütün cürmi yönelimi bağlamında bir kez suç işlemeyi yeterli kabul etmektedir[10]. Örgütün cürmi yönelimi ya da amaç belirlenimi çerçevesinde suç işleme ise failin, örgütün genel iradesine tabi olması, daha açıklayıcı olarak ise örgütün genel iradesine göre hareket etmesi ve bu çerçevede de diğer örgüt üyelerinin desteğini hesaba katabilmesi anlamına gelmektedir[11]. Avusturya’da suç örgütünün cürmi yönelimi, katalog suçlarla sınırlıdır ve örgütün cürmi yönelimi bağlamında suç işlemek vasıtasıyla örgüte üye olarak katılımın bu şekilde sınırlandığı düşünülebilir. Bununla birlikte örgütün sahip olabileceği cürmi yönelimin, bu ülkedeki cürüm – cünha ayrımı çerçevesinde tüm cürümlere ve dahası birçok cünhaya da dair olabilmesi, suç işleme vasıtasıyla örgüte üye olarak katılımın hayli geniş bir uygulama alanı olduğu sonucuna varmamızı sağlamaktadır. Dahası yukarıdaki açıklamalarımız çerçevesinde, bir kez suç işlemek vasıtasıyla organizasyon ile örgüt üyeliğine eşdeğerde ilişkilenmenin meydana gelmesi hali hariç, bu düzenlemenin yerinde olmadığını ifade etmeliyiz.
Geleceğe Dair Öngörü
TCK m. 220/6 hükmüne dair AYM iptal kararı, 08.04.2024 tarihinde yürürlüğe girecektir. Yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde TCK m. 220/6 hükmünün geleceğine dair şu ihtimalleri düşünebiliriz:
Birinci İhtimal: İlga
08.04.2024 tarihine kadar bir düzenleme yapılmazsa, iptal kararı yürürlüğe girecek ve TCK m. 220/6 hükmü ilga olacaktır. TCK m. 220/6 hükmünün uygulamasındaki sorunlar ve olası bir yasama tasarrufunda bu sorunların giderilip giderilemeyeceğine dair şüpheler nedeniyle ilganın tercihe şayan olduğunu söyleyebilirim ve fakat bu ihtimalin gerçekleşme olasılığının düşük olduğu kanısındayım. Zira çeşitli düzenlemeler ile TCK m. 220/6 hükmü çerçevesindeki cezalandırılabilirlik sınırlanmaya çalışılsa da kanun koyucu bu düzenlemeler ile TCK m. 220/6 hükmünün tümden ilgaya taraftar olmadığını göstermektedir. İptal kararının 34. paragrafında da AYM, yasama organının takdir yetkisine atıfta bulunarak örgüt adına suç işlemeye dair yeni bir düzenleme yapılması ihtimalini ayrıca vurgulamış ve iptal kararının yürürlüğü de ileriye bırakılmıştır. Normun, yeniden düzenlenerek varlığını devam ettirmesini, ilgaya göre daha yüksek bir olasılık olarak değerlendiriyorum.
İkinci İhtimal: Örgüt Adına Suç İşlemenin Nitelikli Hal Olarak Çeşitli Suçlar Bakımından Düzenlenmesi
Birçok suç bakımından suçun “örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi” (TCK m. 79/3, 91/4, 142/3, 158/3, 174/2, 188/5, 217A/2, 228/4, 241/2, 282/4 ) ya da “örgüte yarar sağlama amacıyla işlenmesi” (TCK m. 149/1-g) cezayı ağırlaştıran nitelikli bir unsurdur. Benzer biçimde çeşitli suçlarda cezayı ağırlaştıran bir nitelikli hal olarak “suçun örgüt adına işlenmesi” haline yer verilebilir. Esasen iptal kararında da böylesi bir yasama tasarrufunun söz konusu olabileceği belirtilmiştir (pg. 34). Ancak bu ihtimalin de gerçekleşmesini daha düşük bir olasılık olarak görüyorum. Hangi suçlara böylesi bir nitelikli hal eklenmesine dair bir tartışma yürütmektense hemen aşağıdaki üçüncü ihtimalin yasama organınca tercih edilmesi, daha yakın bir olasılıktır.
Üçüncü İhtimal: Yeniden Düzenlenmiş ve Islah Edilmiş Bir Biçimde Örgüt Adına Suç İşleme Tipinin Korunması
Gerçekleşmesi en yüksek olasılık olarak bu ihtimali değerlendirmekteyim. Zira TCK m. 220/6 hükmüne dair geçmişteki tartışmalarda, bu hükmün varlığının devam ettirilmesi iradesi korunmuştur; şu anda bu iradenin değiştiğini gösterir bir veriye sahip değiliz. Normun yeniden düzenlenmesi tartışmasının ise aşağıdaki üç unsur bağlamında gerçekleşeceğini düşünüyorum:
- Örgüt Adına İşlenen Suç Kavramının Somutlaştırılması: İptal kararında da ifade edildiği üzere (pg. 15 – 16, 19) Yargıtay içtihadında örgüt adına suç işleme kavramı, menfaat karşılığında ya da karşılıksız olarak suç işlemeyi, talimatla, genel veya özel nitelikli çağrı ile ya da örgütçe önem atfedilen gün ve olaylarla ilişkili biçimde veyahut örgütsel amaç ve stratejiler doğrultusunda işlenen suçları kapsamaktadır. AYM tarafından belirsiz bulunan (pg. 28) örgüt adına suç işleme kavramı, bu suç muhafaza edilecekse, hâlihazırdaki Yargıtay içtihatlarındaki ölçütlerden de yararlanılarak suç tipinde somutlaştırılmalıdır[12].
- Belirli Bir Ağırlıktaki ya da Nitelikteki veya Liste Halinde Sayılan Suçlarla Normun Uygulama Alanının Sınırlanması: Bu şekilde görece basit ve çoğu zaman da temel haklar ile bağlantılı bir suç nedeniyle bir kişinin ayrıca önemli bir ceza ile karşı karşıya kalması önlenmiş olacaktır. Böylelikle Hamit Yakut kararında AYM’nin belirttiği üzere (pg. 109) hükmün açıklanmasının geri bırakıldığı bir suç nedeniyle kişinin örgüt üyeliğinden cezalandırılması gibi anlaşılması güç uygulamaların da önü alınabilir.
- Cezanın Örgüt Üyeliğine Göre Daha Az Olarak ve Müstakilen Belirlenmesi: Değerlendirdiğimiz ihtimal vuku bulursa kanun koyucu, örgüt adına suç işlemenin ayrıca cezayı gerektiren bir haksızlık olduğunu teyit etmiş olacaktır.Örgüt adına suç işleme de bir organizasyon ileilişkilenmeyi belirtir ve fakat organizasyon ile özellikli bir ilişkinin kurulduğu örgüt üyeliğine nazaran bu ilişkilenme, daha düşük yoğunluktadır. O halde nasıl ki örgüt kurma ya da yönetme, üyeliğe göre daha ağır cezalandırılıyorsa üyelik de örgüt adına suç işlemeye göre daha ağır biçimde cezalandırılmalıdır. Dolayısıyla TCK m. 220/6 muhafaza edilecekse bu suçun cezası, müstakilen ve örgüt üyeliğine nazaran daha az olarak belirlenmelidir. Cezanın müstakilen belirlenmesi de bilhassa örgüt üyeliği suçu nedeniyle uygulanan cezanın, fiil kaynaklı olup örgüt üyeliğinin bir fail tipini belirtmediğini ifade etmek bakımından uygun olan yoldur.
Dördüncü İhtimal: Örgüt Adına Suç İşlemenin Örgüt Üyeliğini Temellendiren Bir Hal Olarak Düzenlenmesi
Yukarıda açıklandığı üzere, Avusturya’da örgütün cürmi yönelimi çerçevesinde suç işlemek, örgüte üye olarak katılmanın seçimlik hareketlerinden biridir. Türk kanun koyucusu da benzer bir yola başvurabilir ve fakat bu ihtimalin de üç numaralı ihtimale nazaran daha düşük bir olasılık olduğu kanısındayım. Eğer böylesi bir yöntem benimsenecekse, bu halde yalnızca örgüt adına suç işlemenin örgüt üyeliğine neden olacağını düzenlemek, iptal edilen hükmün aynı şekilde yeniden düzenlenmesi anlamına gelir ve uygun olmaz. AYM de “örgüt üyeliğine dair herhangi bir somut delil bulunmadan ve işlenen suçun niteliği ve ağırlığı itibarıyla örgütün amacına ne surette katkıda bulunduğu da dikkate alınmadan” örgüt adına suç işleyenin, örgüt üyesi olarak cezalandırılmasını yerinde bulmamıştır. Bu halde örgüt adına suç işleyenin örgüt üyesi olarak cezalandırılması ancak örgüt adına suç işlemenin örgüt üyeliğine eşdeğer bir biçimde örgüt hiyerarşisine dâhil olunduğunu göstermesi durumunda söz konusu olmalıdır. Örgüt adına suç işlemenin örgüt üyeliğine eşdeğer bir biçimde örgüt hiyerarşisine dâhil olunduğunu göstermesi ise aşağıdaki koşullara bağlanabilir:
- Öncelikle örgüt adına işlenen suç kavramının somutlaştırılması,
- Örgüt adına suç işleyerek üyeliğin, belirli bir ağırlıktaki ya da nitelikteki veya liste halinde sayılan suçlarla sınırlanması,
- İşlenen suçun, örgütün varlığına, kapasitesine, amaçlarına ya da propagandasına sağladığı katkı itibariyle ancak bir örgüt üyesi tarafından işlenebilecek nitelikte olması.
Son sözler olarak şunları belirtebilirim: Bir organizasyonla ilişkilenmeyi cezalandıran normlar, gerek tipiklik tasarımları gerekse de organizasyon ile kişi arasındaki ilişkilenmenin ispatı bağlamında fiil ceza hukuku ile fail ceza hukuku arasındaki arafta yer almaktadır. Bu durum hem Türkiye hem de pek çok Avrupa ülkesi için geçerlidir. Ceza hukuku sistemini fiil ceza hukuku tasarımına uygun bir biçimde kurgulayan Türkiye, bu tasarıma aykırı normlarıyla yüzleşme cesaretini göstermelidir. Bu uğraşta, TCK m. 220/6 bağlamındaki yakın gelecekteki gelişmelerin önemli bir uğrak olacağı kanısındayım.
[1] E: 2023/132, K: 2023/183 sayılı ve 26.10.2023 tarihli karar (32393 sayılı ve 08.12.2023 tarihli Resmi Gazete).
[2] B.N: 2014/6548 sayılı ve 10.06.2021 tarihli karar (31557 sayılı ve 03.08.2021 tarihli Resmi Gazete).
[3] AYM, Metin Birdal Başvurusu, B.N: 2014/15440 sayılı ve 22.05.2019 tarihli karar (30829 sayılı ve 12.07.2019 tarihli Resmi Gazete), pg. 61 – 62.
[4] Nihad Amara, “Grenzen der Vorverlagerung von Strafbarkeit, aufgezeigt anhand des 278b Abs 2 StGB”, Neue Grenzverläufe im Strafrecht: am Beispiel Sterbehilfe und Terrorabwehr, Hrsg: Richard Soyer, Wien, Neuer Wissenschaftlicher Verlag, 2020, s. 131.
[5] Örgüt hiyerarşisine dâhil olma hakkında bkz. Erkan Sarıtaş, Suç İşlemek Amacıyla Örgütlenme Suçları, İstanbul, On İki Levha, 2018, s. 464 – 479.
[6] Faruk Y. Turinay, Ceza Hukukunda Terör Amaçlı Örgütlenme Suçu, Ankara, Seçkin, 2019, s. 275, 361.
[7] Bkz. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun E. 2017/956, K. 2017/370 sayılı ve 24.04.2017 tarihli kararı; Yargıtay 16. Ceza Dairesinin E. 2016/6118, K. 2017/361 sayılı ve 31.01.2017 tarihli kararı.
[8] Yakın zamanda başka bir çalışmamda da Alman Ceza Kanunu m. 211 hükmünün tipiklik tasarımındaki soruna işaret etmiştim. Bu örneğe dair aynı açıklamalar ve fail ceza hukuku tasarımına dair ayrıntılı izahat için Bkz. Erdi Yetkin, “Cezalandırılabilirliğin Öne Alınmasının Mutlak Cezasız Hareketler ve Fiil Ceza Hukuku Bağlamında Sınırları”, Bilkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi II. Genç Hukukçu Araştırmacılar Sempozyumu – “Ceren Damar Şenel’in Anısına”,İstanbul, On İki Levha Yayıncılık, 2022, s. 479 – 483.
[9] Alexander Tipold, Leukauf/Steininger StGB, 1. Auflage, Linde Verlag, 2020, § 278, Rn. 4b.
[10] Amara, s. 143 – 144; Franz Plöchl, Wiener Kommentar zum Strafgesetzbuch, Hrsg: Frank Höpfel, Eckart Ratz, 2. Auflage, Manz Verlag, 2020, § 278, Rn. 35 – 36.
[11] Plöchl, WK, § 278, Rn. 35.
[12] Suçun örgüt adına işlenmesinin anlamı hususunda bkz. Sarıtaş, s. 547 – 558.