Mülga TCK döneminde ve 5651 sayılı Kanun’un yürürlüğünden (2007) önce gerçekleşen olayda sanık, bir internet servis sağlayıcısı şirkette, Tartışma Platformu isimli web sayfasının koordinatörlüğünü yapmaktadır. Söz konusu web sayfasında, haftalık olarak seçilen tartışma konularına, ilgililer mesaj göndermektedir. Gönderilen mesajlar bir hafta süreyle sayfada kalmaktadır. Sayfaya, ismi belirlenemeyen bir kişi, mülga TCK m.159’u (TCK m.301’i) ihlal edici nitelikte olan bir mesaj göndermiş, sayfayı ziyaret eden bir başka kişi ise bu mesajın suç oluşturduğu ve kaldırılması gerektiği konusunda uyarı yapmıştır. Buna rağmen sayfa koordinatörü sanık, bu mesajı internet ortamından kaldırmamıştır. Sözü geçen kişinin olayı takip etmesi ve böylece ilgili makamların haberdar olması üzerine sanık hakkında kamu davası açılmış ve dava mahkûmiyetle sonuçlanmıştır. Yapılan temyiz üzerine Yargıtay 9. Ceza Dairesi, mahkemenin kararını “usul” yönünden bozmuştur. Bozma nedeni olarak, sanığın şirketteki konumunun ne olduğunun, suç oluşturan mesaja müdahale görev ve yetkisinin bulunup bulunmadığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirlenmesi gerektiği, ayrıca sanığın çalıştığı şirketin ve suç konusu mesajın yayınlandığı forum ve web sitesinin durumunun saptanması, bu tespitlerden sonra sorumluluğun belirlenmesi gerektiği ifade edilmiştir. Karşı oy yazısında ise, sanığın açmış olduğu sayfayı, suç oluşturan mesajları gördüğü halde iptal etmemek suretiyle yüklenen suçu işlediği belirtilmiştir (Yargıtay 9. Ceza Dairesi, 25.10 2001, 2001/1854 E, 2001/2649 K). (…)
Bu olaydan yola çıkarak, benzeri durumlar için bazı tespitler yapmakta yarar görüyoruz. Kanımızca söz konusu olayda, sanığın mesajı silmeme şeklinde bir ihmali hareketi bulunmaktadır. Sanığın bu ihmali hareketle, mesajı gönderen kişinin işlediği suçun, suç ortağı olarak kabul edilebilmesi için yazının kaldırılması yönünde hukuki bir yükümlülüğünün bulunması gerekir. Dolayısıyla Yargıtay 9. Ceza Dairesi’nin, sanığın konumu, görev ve yetkilerinin açık bir şekilde tespit edilmesine ilişkin bozma kararı bu açıdan yerinde olmuştur. Bundan başka, mesajın yer aldığı forum sayfasının ve web sitesinin, sanığın çalıştığı şirketle olan ilişkisi, şirketin bu noktada servis (yer) veya erişim sağlayıcı olup olmadığının belirlenmesi de sorumluluğun tespiti bakımından önemlidir. Ancak bütün bu söylenenler, suçun sona ermesine kadarki durum için geçerlidir. Zira suç ortaklığı, suçun sona ermesine kadar mümkündür. Bu olayda eğer mesajın yayınlanmasıyla birlikte suçun tamamlandığı ve sona erdiği kabul edilirse, bu mesajı daha sonra silmeme eylemi, -baştan itibaren bir birliktelik söz konusu olmadıkça- suç ortaklığı olarak kabul edilemeyecektir. Dolayısıyla sanık (mülga) TCK m. 159 kapsamında suç ortağı olarak sorumlu olmayacaktır. Ancak mesajın yayımlanmaya devam etmesi (olayda bir hafta süreyle yayında kalması) durumunda, sürekli (mütemadi) bir suçun var olup olmadığı tartışılabilir. Bilindiği gibi bu tür suçlarda suç tamamlansa da belirli bir süre sona ermediğinden, bu süre boyunca suç ortağı olarak suça katılma mümkündür. Buna göre yayında kalarak işlenmeye devam eden suça, mesajı silmeme şeklindeki ihmali hareketle katılma gerçekleşebilecektir. Bununla birlikte bir suçun sürekli (mütemadi) suç olarak kabulü için aranan koşullardan olan, sürekliliğe (temadiye) son vermenin failin iktidarında olması koşulu bakımından, mesajı gönderen (fail) kişinin, söz konusu mesajı silme veya değiştirme konusunda bir iktidarının bulunup bulunmadığı önem kazanmaktadır. Duruma göre, mesaj üzerinde silme, değiştirme yetkisi bulunuyorsa suç sürekli sayılacak ve suç ortaklığı gündeme gelecek veya böyle bir yetki verilmemişse, suç mesajın gönderilmesiyle birlikte tamamlanıp sona erecek ve suça katılma söz konusu olmayacaktır. Görüldüğü üzere bu gibi durumlarda suç ortaklığı hükümleri yeterli olmamakta, bu konuda (mesajın silinmesi konusunda) açık bir düzenlemenin yapılması gerekmektedir. (Karşılaştırınız: 2007 tarihli ve 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun, m.5: Yer sağlayıcının yükümlülükleri).
Makalenin tamamı: https://dergipark.org.tr/tr/download/article-file/99417 (İnternetten Kaynaklanan Ceza Sorumluluğundaki Gelişmeler, MHB, Sayı: 1-2, 2003, s. 253-289)