Anayasa (AY) başta olmak üzere emrin ifasına dair ilgili hükümlerdeki suç ifadesini doğru bir biçimde anlamlandırabilmek için öncelikle kısaca kabahat kavramı ele alınmalıdır. 2005 yılında yürürlüğe giren Kabahatler Kanunu’nun (KabK) 2. maddesine göre, kanunun, karşılığında idari yaptırım[1] uygulanmasını öngördüğü haksızlıklar kabahat olarak adlandırılmaktadır. Ne var ki 2005 yılı öncesinde gerek söz konusu haksızlıkların isimlendirmesi gerekse kabahat deyiminin anlamı farklıydı. KabK’dan önceki mevzuatta, idari yaptırımlarla karşılanan haksızlıklar hakkında genel bir düzenleme mevcut olmayıp, bu fiillere doktrinde genellikle “idari suç” (veya “idari kabahat”, “idari haksız fiil”) gibi isimler verilmiş ve yine bu bağlamda idari ceza hukukundan söz edilmiştir[2]. Aynı dönemde yürürlükte olan mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (TCK’nın) suçları cürüm ve kabahat şeklinde ikiye ayırması (m.1/f.2) bağlamında kabahat terimi, idari değil, adli birtakım yaptırımları (hafif hapis, hafif para cezası, belirli bir meslek veya sanatın icrasının tatili, m.11) gerektiren bir suç türünü ifade etmekteydi.
Bu çerçevede 2005 öncesi mevzuat ve terminoloji esas alındığında, AY, Devlet Memurları Kanunu (DMK), Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu (PVSK) ve Askeri Ceza Kanunu’nun (AsCK’nın) ilgili hükümlerindeki suç ibaresinin, idari yaptırımlarla karşılanan haksızlıkları (idari suçları veya 2005 sonrası adıyla kabahatleri) kapsamadığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla konusu idari suç olan emirlerin, -diğer hukuka aykırı ancak suç teşkil etmeyen emirlerde olduğu gibi- yazılı tekrar halinde (AsCK açısından bilinmesine rağmen) yerine getirilmesi gerektiği, bu anlamda hukuka aykırı bağlayıcı emir niteliğinde olduğu söylenebilir.
2005 sonrasında kabahatlerin suç olmaktan, dolayısıyla suçun bir çeşidi olmaktan çıkarılarak idari suç kavramının yerini alması, ilk planda bu konuda farklı bir değerlendirmeye yol açmamaktadır. Zira yeni terminoloji dikkate alındığında da ilgili hükümlerdeki suç deyimi, kabahati (eski ifadesiyle idari suçu) içermemektedir. Fakat bu noktada KabK m.12 çok önemli bir farklılık doğurmaktadır. Zira bu madde, Kab.K’da aksine hüküm bulunmayan hallerde, TCK’nın hukuka uygunluk nedenleri ile “kusurluluğu ortadan kaldıran nedenlere” ilişkin hükümlerinin kabahatler bakımından[3] da uygulanacağını öngörmektedir[4]. Emrin ifasıyla ilgili olarak söz konusu Kanun’da ayrık bir düzenleme bulunmadığından, yapılan atıf gereği TCK’daki konuyla ilgili hükümler olan m.24/f.2-4 temel alınacaktır. Buna göre yetkili bir merci tarafından hukuka uygun olarak verilen, dolayısıyla yerine getirilmesi görev gereği zorunlu olan bir emrin ifası (m.24/f.2) suretiyle belirli bir kabahat tipine uygun bir hareket yapıldığında, kabahatin hukuka aykırılık unsuru gerçekleşmeyecek, fiil hukuka uygun olacağından kabahat oluşmayacaktır.
Hukuka aykırı emirler bakımından, 24. maddenin 3. fıkrası önem taşımakta olup, söz konusu hüküm, atıf kapsamında kabahatlere uyarlandığında[5] konusu (ifası) kabahat teşkil eden emirlerin hiçbir surette yerine getirilmeyeceği, aksi takdirde emri verenle birlikte emri yerine getirenin sorumlu olacağı sonucuna varılacaktır[6]. Nihayet emrin hukuka uygunluğunun denetlenmesinin engellendiği hallerde işlenen kabahatten yalnızca emri veren sorumlu olacak, emri ifa eden, mazeret nedeninden yararlanacaktır (m.24/f.4)[7].
Kaynak: http://www.selmandursun.com/wp-content/uploads/sdursun-emrin-ifasi.pdf (s. 244-246).
[1] KabK m.16 uyarınca kabahatler karşılığında uygulanacak olan idari yaptırımlar, idari para cezası ve idari tedbirlerden ibaret olup, idari tedbirler de mülkiyetin kamuya geçirilmesi ve ilgili kanunlarda yer alan diğer tedbirlerden oluşmaktadır. Karş. KabK m.3/f.1-b.(b).
[2] Mahmutoğlu, 52-54, 97-98. Bu konuda ayrıca bkz. Yüce, 25-26.
[3] KabK m.3/f.1-b.(b) uyarınca söz konusu hüküm, idari para cezası veya mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımını gerektiren kabahatler açısından uygulanacaktır.
[4] Madde gerekçesi şöyledir: “Madde metninde, Türk Ceza Kanununun hukuka uygunluk nedenleriyle kusurluluğu ortadan kaldıran nedenlerine ilişkin hükümlerinin kabahatler açısından da uygulanabileceği kabul edilmiştir. Ancak, Tasarıda aksine hüküm bulunan haller saklı tutulmuştur. / Türk Ceza Kanununun hukuka uygunluk nedenlerine ilişkin hükümleri, hakkın kullanılması, görevin yerine getirilmesi, meşru savunma ve ilgilinin rızası olmak üzere dört ana grupta toplanabilir. Kusurluluğu etkileyen nedenlere ilişkin hükümleri ise, kusurluluğu azaltan veya ortadan kaldıran nedenler olarak iki gruba ayrılabilir. Maddenin düzenlemesine göre, hukuka uygunluk nedenleri ile zorunluluk hali, cebir veya tehdit etkisinde olma, hukuka aykırı ve fakat bağlayıcı emrin yerine getirilmesi gibi kusurluluğu ortadan kaldıran nedenlerin varlığı halinde, idarî para cezasına karar verilemeyecektir. Ancak, yaş küçüklüğü ve akıl hastalığı ile ilgili olarak Tasarıda ayrı hükümlere yer verilmiş olması dolayısıyla, Türk Ceza Kanununun bu hallere özgü hükümleri kabahatler açısından uygulanamayacaktır. Keza, Türk
Ceza Kanununun örneğin haksız tahrik gibi kusurluluğu azaltan nedenlere ilişkin hükümleri, kabahatler açısından uygulanamayacaktır.”.
[5] Bu noktada m.24/f.3’teki “suç” ifadesinin “kabahat” olarak uyarlanması çeşitli açılardan tereddüt doğurabilirse de bunların esaslı olmadığı kanaatindeyiz. Bir defa KabK m.12’de herhangi bir sınırlama yapılmaksızın ilgili hükümlerin uygulanacağı belirtilmiş olup, TCK m.24/f.3 de emrin ifasıyla ilgili hükümlerdendir. İkinci olarak ise, atıf yapılan TCK düzenlemeleri tabii olarak suç kavramını esas almakta olup, atıf uyarınca bunların kabahate dönüştürülmesi kaçınılmazdır. Nitekim örneğin, kusuru engelleyen bir mazeret nedeni olarak cebir veya tehdidin öngörüldüğü TCK m.28/f.1’deki suç ibaresinin de kabahatler açısından kabahat olarak anlaşılması gerekmektedir.
[6] Varılan bu sonuç AY m.137 açısından tartışmaya açıktır. Zira maddenin 2. fırkasında suç ibaresinin kullanılması sebebiyle yalnızca suç oluşturan emirlerin ifa edilmeyeceği, maddenin 1. fıkrası kapsamında suç oluşturmayan diğer hukuka aykırı emirlerin ise yazılı tekrar halinde ifa edileceği, ifa edenin sorumlu olmayacağı düzenlenmektedir. Bu bağlamda ifası kabahat oluşturan emirlerin 1. fıkraya dahil olduğu kabul edildiğinde, KabK m.12’nin atfı çerçevesinde TCK m.24/f.3’ün kabahatler açısından geçerli olmadığı, kabahat teşkil eden emirlerin yazılı olarak teyit edilmesi durumunda, yerine getirilmesi görev gereği zorunlu (hukuka aykırı ve fakat bağlayıcı) bir emir niteliğini kazanacağı (TCK m.24/f.2) ve ifa eden açısından mazeret nedeni olacağı söylenebilecektir. Buna karşılık, konusu kabahat teşkil eden emirlerin yerine getirilmeyeceği sonucunun AY m.137 ile çelişmediği, suç kavramına kabahatlerin de ilave edildiği ileri sürülebileceği gibi, daha önemli bir gerekçe olarak, m.137/f.2’deki suç kavramının, adli suçların yanı sıra idari suçları (yeni ismiyle kabahatleri) de kapsadığı, nitekim Anayasa Mahkemesi’nin (AYM) çeşitli kararlarında, AY’nin “suç ve cezalara ilişkin esaslar”ın düzenlendiği 38. maddesini kabahatler açısından da geçerli bir biçimde yorumladığı (örneğin, 26.12.2013, 43/168; 29.11.2012, 106/190; 15.03.2012, 2011/105-2012/38; 11.06.2009, 2007/115-2009/80) savunulabilir. Aynı tartışma DMK m.11/f.2-3 ve PVSK m.2/f.2 açısından da yapılabilirse de KabK’nın sonraki tarihli bir kanun olması nedeniyle burada sorunun çözümü daha kolaydır. Karş. AY’deki suç ibaresinin geniş anlamda kullanıldığı ve bu ibareye kabahatlerin de girdiği yönünde Akbulut, 2. Baskı, 526; TCK m.24/3’ün AY m.137/2’nin tekrarı niteliğinde olduğu, kabahatlere genişletilerek uygulanamayacağını belirterek KabK m.12’nin atfını daraltan bir yaklaşım için Kangal, 2. Baskı, 208, dn.145; KabK m.12’ye değinmeksizin konuyu AY m.137/f.1 kapsamında değerlendiren görüş için Meraklı, 291, dn. 112.
[7] AsCK m.41/f.3’te açıkça “adli ve askeri bir suç” ibaresi yer aldığından, söz konusu hüküm kabahatler (“idari suçlar”) açısından geçerli olmayacaktır. Ancak verilen emrin bir kabahat tipine yönelik olmasına rağmen, ifası somut olarak taksirli bir “suç” işleme tehlikesi taşıyan ve bu nedenle Alman Hukukunda tehlikeli emir olarak da adlandırılan hallerde, m.41/f.3’ün devreye girebileceği belirtilmelidir. Buna karşılık AsCK’nın (m.1) AY gibi suçu geniş anlamda kullandığından hareketle kabahatleri de AsCK m.41/f.3 kapsamında değerlendiren görüş için Akbulut, 2. Baskı, 526-527. Burada yazılı tekrara gerek olmaksızın hukuka aykırı bağlayıcı emrin bulunduğu gerekçesiyle emri yerine getirenin sorumlu olmayacağı yönünde Kangal, 2. Baskı, 208.