7527 sayılı Hayvanları Koruma Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun[1], kanun teklifinin hazırlık aşamasından beri gündemden düşmedi. Kamuoyu tepkisi, sokak köpeklerinin öldürülmesinin önünü açan değişiklikte yoğunlaştı. Kanun’un 6. maddesinde yapılan değişiklikle “yakala-kısırlaştır-sal” olarak adlandırılan yönteme köpekler bakımından bir istisna getirildi. Buna göre yakalanan köpekler sahiplendirilmek üzere bakımevlerinde tutulacak. Tutma tedbirine ilişkin getirilen “öldürme” istisnası ise 13. maddede bulunuyor. Diğer değişikliklerin yanı sıra, Hayvanları Koruma Kanunu (HKK) ek madde 1’in 3. fıkrasında belediye başkanı ve belediye yetkililerine yönelik yeni bir suç tipi düzenlenmiş durumda.
Bu yazıda ilk olarak köpeklere yönelik öldürme tedbiri incelenecek, sonrasında yerel yöneticilerin cezai sorumluluklarına değinilecektir. Bu bağlamda HKK kapsamındaki yeni ceza düzenlemesinin yanında, olası sokak köpeği saldırıları sonucu oluşan zararların yerel yöneticilere objektif olarak yüklenebilirliği tartışılacaktır.
I. HKK Kapsamında Hayvanların Öldürülmesi
1) 13. maddenin 1. fıkrasındaki ötanazi tedbiri
HKK m. 13 f. 1 uyarınca “insan ve hayvanların hayatı ve sağlığı için tehlike teşkil eden ve olumsuz davranışları kontrol edilemeyen, bulaşıcı veya tedavi edilemeyen hastalığı bulunan ya da sahiplenilmesi yasak olan” (bakımevine alınmış) köpekler hakkında ötanazi tedbiri “uygulanır”.[2] Bu bakımdan kanun koyucu idareye bir takdir yetkisi tanımamıştır.[3]
Dikkat edilirse insanlara karşı saldırganlık göstermek v.b. dar, nispeten belirli ve tekil bir ölçüt söz konusu değil. Bir köpeğin ne yaptığında kontrol edilemez olumsuz bir davranış sergilediğinin kabul edileceği ciddi anlamda belirsizlik teşkil etmektedir. Hangi davranışının olumsuz sayılacağı da hangi davranışın kontrol edilemez sayılacağı da yoruma açıktır. Olumsuz davranış olarak belki zarar vericilik ve saldırganlık üzerinden bir değerlendirme yapılabilir. Ancak insan açısından hiçbir köpek davranışını kontrol etmek imkânsız değildir. En saldırgan köpek dahi fiziksel (kapatma) ve medikal (sakinleştirici verme) yöntemlerle kontrol altında tutulabilir.
Yine bir hayvanın başka bir hayvan için tehlike teşkil etmesi doğanın kanunu iken kanundaki başka hayvanların hayatı ve sağlığı için tehlikeli olma ölçütü keyfiyete davetiye çıkarmaktadır. Kaldı ki tehlike kavramının tek başına dışlayıcı bir özelliği olduğu söylenemez. Her hayvanın, aynı insanda olduğu gibi, zarar verme potansiyeli – ki tehlikelilik zarar ihtimaline karşılık gelir – bulunur ve bu potansiyel belirli şartlar altında zarar verici bir harekette ortaya çıkabilir. Tehlikenin veya tehlikeliliğin kendiliğinden bir sınırlayıcı özelliği olmadığı ceza hukukundaki somut, yakın veya doğrudan tehlike tariflerinden[4] ya da objektif yüklenebilirlik kapsamındaki tehlikenin yükseltilmesi ölçütüne (Alm. Gefahrerhöhung) ilişkin eleştirilerden anlaşılabilir.[5]
Bu noktada yukarıda anılan her ölçütün tek başına öldürme veyahut ötanazi tedbirinin uygulanması için yeterli olmadığına dikkat etmek gerekir. Her ne kadar yasa yapımında ve uygulamada “ve” ile “veya”/“ya da” bağlaçlarının ayrımına özen gösterilmese de düzenlemedeki bağlaç kullanımı dar yorum yapılmasını gerektirmektedir. Lafza bağlı kalındığında – ki lafız yorumun mutlak sınırını belirler – “bulaşıcı” kelimesine kadarki bölümde birinci ölçütün şartları sayıldığı kabul edilmelidir. Çünkü bir cümlede sıralama yapılırken son öğe gelene kadar virgül, son öğeden önce ise ilgili bağlaç (kümülatif sayımda “ve”, alternatif sayımda “veya”/“ya da”) kullanılır. Düzenlemede son öğeden önce “ya da” kullanıldığı için sıralamada (ilk iki öğe arasında) kullanılan virgülün de “ya da” olarak anlaşılması gerektiğini ve bütün öğelerin birbirine alternatif sayıldığını anlıyoruz. Dolayısıyla bu öğelerden/ölçütlerden herhangi birinin bütün şartları oluştuğunda tedbir uygulanabilir olur. Sıralama bitmeden bağlaç kullanımı, henüz öğenin bitmediği, şartlarının sayılmaya devam ettiği anlamına gelir. Böylece elimizde hakkında ötanazi tedbiri uygulanacak köpeklerin niteliğine ilişkin birbirine alternatif olarak sayılmış (“ya da”) üç ölçüt bulunmaktadır:
- İnsan ve hayvanların hayatı ve sağlığı için tehlike teşkil eden ve olumsuz davranışları kontrol edilemeyenler,
- bulaşıcı veya tedavi edilemeyen hastalığı bulunanlar ya da
- sahiplenilmesi yasak olanlar
Görüldüğü üzere ilk ölçütün şartları “ve” bağlacı kullanılmak suretiyle kümülatif sayılmıştır. Ölçütün şartlarının sağlanması için bir sokak köpeği hem insanların hem hayvanların hem hayatı hem sağlığı bakımından tehlike teşkil etmeli, hem olumsuz davranışlarda bulunmalı hem de bu davranışları kontrol edilemez olmalıdır. Örneğin olumsuz davranışları kontrol edilebilen bir köpeğin sırf tehlikeli diye öldürülmesi düzenlemenin lafzına aykırı olur. Kanun koyucu eğer bu şartları birbirine alternatif saymak isteseydi pekala “ve” bağlacı yerine, aynı ikinci öğede yapmış olduğu gibi, “veya” bağlacını kullanabilirdi.
Sonuç olarak tepkilerin odaklandığı ilk ölçüt bir arada bulunması zor birçok şart barındırmaktadır fakat bunların hepsi keyfi yoruma açık şartlardır.
2) 13. maddenin 2. fıkrası kapsamında “öldürme” (?)
2. fıkrada Ev Hayvanlarının Korunmasına Dair Avrupa Sözleşmesi’nde öngörülen tedbirlerin sahipsiz köpeklere ilişkin olarak alınabileceği düzenlenmiştir. Bu yapılırken hangi tedbirlerin kastedildiği açıkça madde metninde gösterilmemiştir. Ancak kanun teklifi gerekçesine bakıldığında amacın, “başıboş köpek sayısının sorun teşkil ettiği” durumlarda “hiçbir farklı gerekçe aranmaksızın sayıyı azaltmak üzere belirtilen usullerde ötanazinin de dâhil olduğu gerekli yasal ve idari tedbirleri alma” olduğu anlaşılmaktadır. Bu gerekçe, Sözleşme’nin “Sayılarının Azaltılması” (“Reduction of numbers”) başlıklı 12. maddesi ile örtüşmektedir.[6] Nitekim kanun teklifinin genel gerekçesinin hemen başında da sokak hayvanlarının ve özellikle başıboş köpeklerin aşırı sayıda olduğu, bunun büyük bir sorun teşkil ettiği ve öldürme harici yöntemlerle kontrol altına alınamayacağı tezi savunulmaktadır. Yollama yapılan sözleşme ve kanun gerekçesi ile sınırlı bir yorum yapılırsa yukarıdaki 1. fıkraya dair açıklamalar kanun yapım tekniğine yönelik eleştiri ötesinde bir anlam ifade etmeyecektir. Zira 2. fıkra, yalnızca sokak hayvanı sayısının azaltılması amacıyla köpeklerin öldürülmesine cevaz verir nitelikte gözükecektir.
Ancak aksi yönde bir yorum mümkün hatta zorunludur. Bu kapsamda iki hususa dikkat çekilecek, sonrasında sistematik yorumla olası tedbirlerin kapsamı netleştirilmeye çalışılacaktır.
Öncelikle değişiklik gerekçesinde Sözleşmenin bir öldürme görevi verdiği iddia edilmektedir. Bu iddiaya göre “başıboş köpek sayısının sorun teşkil ettiğine kanaat getirilmesi halinde”sözleşme tarafı olarak Türkiye’nin görevi sokak köpeklerinin sayısını azaltmak amacıyla öldürülmesi de dâhil olmak üzere tedbirler almaktır.[7] Oysaki sözleşme metninde öldürme yükümlülüğüne ilişkin bir ifadeye rastlanmamaktadır. Öngörülen tek yükümlülük eğer toplama ve öldürme gibi tedbirler alınacaksa bunun mümkün olduğunca acısız biçimde yapılmasıdır. Sözleşmenin açıklayıcı raporunun 41. paragrafında da tam olarak bu ifade edilmektedir:
“Paragraf a, kamu makamlarına, sorun teşkil etmeleri halinde başıboş hayvanları yakalama, tutma veya öldürme yükümlülüğü getirmemektedir; ancak bunu yapmaya karar verirlerse insani yöntemler kullanmak zorundadırlar.”[8]
Dolayısıyla Türk kanun koyucusu bu kanun değişikliği ile, tarafı olunan bir sözleşmeden kaynaklanan bir yükümlülüğü yerine getirmiş değildir. Bu türden bir düzenleme yapmak sözleşmeye taraf olmaktan bağımsız bir tasarruftur.
Ayrıca Sözleşmedeki madde başlığından dahi anlaşılacağı (“Reduction of numbers”) ve madde metninde de tekrar edildiği (“to reduce their numbers”) üzere toplama ve öldürme tedbirleri sokak hayvanlarının azaltılmasına yöneliktir. Bütün sokak köpeklerinin toplanması bu amaca hizmet etmeyecektir. Oysaki HKK m. 6 f. 4 uyarınca sahipsiz köpeklerin tamamının toplanması, bakımevinde rehabilite edilmesi ve sahiplendirilinceye kadar orada tutulması zorunludur.
Buradan hareketle HKK m. 13 f. 2’nin sistematik yorumuna geçilebilir. İlgili normlara kısaca bakılırsa:
(1) HKK m. 6 f. 4’e göre köpeklerin sahiplendirilinceye kadar bakımevinde tutulması gerekmekte ve dolayısıyla öldürülmemeleri gerekmektedir.
(2) Nitekim aynı maddenin 1. fıkrasına baktığımızda sahipsiz hayvanların kanuni istisnalar hariç öldürülmelerinin yasak olduğu açıkça düzenlenmiştir.
(3) Yine yukarıda açıklandığı üzere HKK m. 13 f. 1 ile sokak köpeklerinin öldürülmesinin şartları ayrıca düzenlenmiştir.
Bu üç düzenlemenin karşısında Ev Hayvanlarının Korunmasına Dair Avrupa Sözleşmesi’ne genel bir yollama yapan, sayı azaltılması amacıyla öldürme tedbirine ilişkin hiçbir ibare barındırmayan HKK m. 13 f. 2 bulunmaktadır. Yukarıda açıklandığı üzere Sözleşme ve ilgili 12. maddesi aşırı sayıya ulaşan sokak hayvanlarının toplanması ve öldürülmesi emrini ihtiva etmemektedir. Yalnızca taraf devletin bu türden tedbirler almaya karar vermesi halinde tedbirlerin icrasının insani çerçevede gerçekleşmesi için yasal ve idari önlemleri almanın zorunluluğuna işaret etmektedir.[9] Dikkat edilmelidir ki bu kararı alacak olan taraf devlettir. Sözleşme ne zaman aşırı sayıda sokak hayvanı bulunmuş sayılacağına ilişkin dahi herhangi bir ölçüte yer vermiş değildir. Dolayısıyla bu uluslararası norma referansla HKK’nın diğer üç normunda açıkça belirtilen öldürme yasağı ve istisnalarına; yeni, geniş kapsamlı ve yasağın özüne ilişkin bir istisna getirildiği kabul edilemez. Eğer amaçlanan bu idiyse kanun koyucu “sayının azaltılması amacıyla öldürme tedbiri”ni açıkça kanunda öngörmeliydi.[10] Sonuç olarak sözleşmeye yapılan yollama sadece toplama ve öldürme tedbirleri uygulanırken uyulacak standartlar bakımından bir anlam ifade etmektedir.
HKK m. 13 f. 1’de sayılan şartlar bulunmaksızın köpeklerin öldürülmesi halinde Kanunun 28/A maddesinin 2. fıkrası kapsamında cezai sorumluluk gündeme gelecektir. Bu hususla alakalı olarak önceki bir yazımıza atıf yaparak[11] ek madde 1’in 3. fıkrasına getirilen ve yerel yöneticilerin cezai sorumluluğunu öngören düzenlemenin incelemesine geçiyoruz.
II. Yerel Yönetime Katılanların Cezai Sorumluluğu
1) Yerel yönetime katılanların ek madde 1 bakımından cezai sorumluluğu
HKK ek madde 1’in ilk iki fıkrasında belediyelerin bakımevi kurma ve sokak hayvanlarını buralarda tutma vb. yükümlülükleri tanımlanmıştır. 3. fıkrada ise kanunda öngörülmüş oranda kaynağı ayırmamak ve ayrılan kaynağı özgülendiği yükümlülükleri yerine getirmek için sarf etmemek veya harici bir amaçla sarf etmek suç olarak tanımlanmış, yaptırım olarak da hapis cezası öngörülmüştür. Özgü suç niteliğindeki bu suçun faili belediye başkanı, belediye meclis üyeleri (kaynak ayırmamak bakımından) ve belediye yetkilileri (sarf etmek/etmemek bakımından) olabilmektedir. Suçun konusu belediye bütçesindeki kanuni pay, paradır. Kamuya karşı suç niteliğindeki normun koruduğu hukuki değer, kamu kaynaklarının yasaya uygun kullanımındaki yarar olarak tarif edilebilir. Bir yerinden yönetim kuruluşu olan belediyenin bütçe yönetimine ve hatta tekil bütçe işlemine doğrudan ceza hukuku vasıtasıyla (zimmet, irtikâp, görevi kötüye kullanma vb. tüm kamu görevlilerini muhatap alan düzenlemeleri aşan, ayrıntılı) müdahalenin ceza hukukunun son çareliği (ultima ratio) ilkesi ile bağdaşırlığı tartışmaya açıktır.
Yine aynı husus, idare hukuku bakımından, yerinden yönetimlerin özerkliği prensibi çerçevesinde tartışılmalıdır.[12] Geçici madde 4 ile belirlenen sabit oran, yerinden yönetim ilkesiyle de eşyanın tabiatıyla da çelişmektedir. Zira sokak hayvanı sayısı ve “problemi” tabii ki belediye bütçesi ile doğru orantılı değildir. Gerekli olan bütçenin miktarı ancak yerinde ve somut tespitlerle belirlenebilir.
Ancak biz çözümlememize ceza hukuku perspektifinden ve fiil unsuru üzerinden devam edelim. Öncelikle bu düzenleme iki ihmali ve bir icrai davranışı seçimlik hareket olarak tanımlar gözükmektedir. Gerekli oranda kaynağı bütçe belirlemesi esnasında ayırmamak ilk seçimlik harekettir ve ihmali niteliktedir. İkinci seçimlik hareket kendi içinde iki alternatif barındırmaktadır.[13] İcrai nitelikteki ikinci alternatif esasen ihmali nitelikteki birinci alternatifi sonuçlamaktadır: başka bir amaçla sarf etmek suretiyle ilgili yükümlülük için sarf etmemiş olmak veya ilgili yükümlülük için sarf etmeyi imkânsız hale getirmek. Tartışmalı olan icrai hareketle ihmali davranış düşüncesini bu çerçevede anmakla ve tanımlanan icrai hareketin de ihmali yönünün daha ağır bastığının savunulabileceğini belirtmekle yetinelim.[14]
Netice itibarıyla kanun koyucu sokak hayvanları ile ilgili belediyeye yönelik birtakım yükümlülükler tanımlamış, bunların yerine getirilmesi için gerekli bütçe oranını belirlemiştir. Suça konu olan yalnızca kanuni orana uygun karar verilmemesi veya harcama yapılmamasıdır. İlgili payı ayırmamak eylemi bakımından bir belirsizlik bulunmamaktadır. Kanuni orandan fazla veya az bütçe ayırmakla suç oluşur. Ancak sarf etmemek eylemi tüm unsurlarıyla incelenmelidir. Kanuni tanım şu şekildedir:
“[…] ayrılan kaynağı hayvan bakımevi kurmak, sahipsiz hayvanları toplamak, rehabilite etmek veya sahiplendirilinceye kadar bakmak için sarf etmeyen […]”
Sarfiyatın konusu olarak (numerus clausus) sayılanların üç şekilde yorumlanması mümkündür:
İlk olarak bu konuların hepsi için para sarf etmenin zorunlu olduğu bunlardan biri için dahi sarf edilmediğinde suçun oluşacağı kabul edilebilir. Bu ihtimalde suç tarifi şu şekilde okunacaktır: hayvan bakımevi kurmak için sarf etmemek veya sahipsiz hayvanları toplamak için sarf etmemek veya rehabilite etmek için sarf etmemek veya sahiplendirilinceye kadar bakmak için sarf etmemek. Bu durumda örneğin bir bakımevi kurma ihtiyacı olmayan bir belediyenin suç işlemekten kaçınmak için yeni bir bakımevi kurması gerekir. Düzenlemenin lafzı, bu şekilde yorumlanmasına engel olmasa da bunu emrediyor olması anlamlı değildir.[15] Diğer olası yorumlar da anlamlı çıkarımlara ulaştırmamaktadır.
Başka bir yorum paranın bu işlerden herhangi biri için harcanmasıyla suçun oluşmayacağı yönünde olabilir. Bu yorumla ceza normunun, paranın sayılan işlerden en az biri için harcamayı emrettiği kabul edilmiş olmaktadır. Böylece bir belediyenin örneğin bütün parayı üst düzey bir bakımevi kurmak için harcaması ve fakat sokak hayvanlarının toplanmasından kaçınması durumunda suç oluşmayacaktır.
Üçüncü ve ilk bakışta düzenlemenin amacına en uygun görünen yorum ise paranın başka işler için harcanmasının kastedildiğidir. Ne var ki alternatif hareket (“başka bir amaç için sarf etme”) düşünüldüğünde bu yorum iki alternatifin birbirinin tekrarı olduğu anlamına gelecektir. Zaten yalnızca bu içerikte bir suç tanımıyla paranın hiç harcanmaması durumunda da suç oluşmayacaktır.
Bu yorumlar akla uzak gözükse de lafza yakındır. Kanun koyucu ek madde 1’in 1. ve 2. fıkralarında açıklanan yükümlülüklerin ihmaline veya gerektiği şekilde yerine getirilmemesine değil, bunlar için kaynak ayırma ve sarfiyatı şartlarının ihlaline cezai sonuç bağlamıştır. Kaynağın yanlış kullanımı sebebiyle asıl yükümlülüklerin yerine getirilememesi, etkin sonuçlar alınmaması, örneğin sokak hayvanlarının hepsinin toplanamamış, rehabilite edilememiş vs. olması gibi bir netice öngörülmemiştir. Dolayısıyla yalnızca kasten kanuni oran dışında bir pay ayrıldığı ve paranın açıkça başka işler için harcandığı durumlar dışında (yani ikinci seçimlik hareketin birinci alternatifi kapsamında) bu ceza normunun uygulanma kapasitesi oldukça düşüktür.
2) Sokak köpeklerinin verdiği zararların yerel yönetime katılanlara yüklenemezliği
HKK ek madde 1’in 3. fıkrasında öngörülen suçtan bağımsız olarak hayvanların toplanması ve köpeklerin sahiplendirilene kadar bakımevlerinde tutulmasına ilişkin yükümlülük bakidir. Bakımevine alınmamış (toplanmamış) veya orada tutulmamış bir sokak köpeğinin verdiği zararların; mala zarar verme, yaralama ve öldürme suçları bakımından ilgili belediye yetkililerine yüklenip yüklenemeyeceği tartışılabilir. Bunun için yükümlüğün ihlali ile oluşan netice arasında nedensellik ve objektif yüklenebilirlik (isnadiyet) bağının kurulabilmesi gerekir.
Öncelikle ihmali suçlarda nedensellik bağı genel olarak, yapısı itibariyle sorunludur. Bu sorun temel olarak ihmali suçun nedenselliğinin varsayımsallığından/hipotetikliğinden kaynaklanmaktadır. Şart teorisinin basit “Olmasaydı olmazdı.” formülü ihmali suçlar bakımından kendiliğinden işlememektedir. Öncelikle bu formül “Olsaydı olmazdı.” şeklinde reforme edilmelidir. Bu noktada “Ne olsaydı?” sorusunun cevabı da zorunlu olarak normatiftir. Zira bir hukuki yükümlülük ihlal edilmiştir ve eğer bu yükümlülük yerine getirilseydi ilgili somut neticenin (Alm.: Erfolg in seiner konkreten Gestalt) oluşup oluşmayacağına kanaat getirmek gerekmektedir. Yükümlüğe uygun davranışı – nedensellik veya yüklenebilirlik değerlendirmesi yapmaya elverişli olacak şekilde – somutlaştırmak ise kolay değildir. Bir yükümlülük çeşitli şekillerde ve çeşitli zamanlarda yerine getirilebilir. Yükümlüğün asgari şartlarını mümkün olan en geç zamanda yerine getiren davranışın, somut neticenin ortaya çıkmasını engelleyecek olduğu sonucuna varılmadan nedenselliğin bulunduğu kabul edilemez. Bu da aslında nedensellik değerlendirmesine uygun bir çıkarım değildir. Burada daha ziyade (normatif) objektif yüklenebilirliğin bir konstellasyonu veya kümesi olan yükümlülüğe aykırılık bağına (Alm.: Pflichtwidrigkeitszusammenhang) ilişkin bir değerlendirme yapılmaktadır.
Hayvanları Koruma Kanunu’na dönecek olursak; belediyelerin hangi tarihe kadar tüm sokak köpeklerini toplamış olması (son sokak köpeğini bakımevine almış olması) gerektiği düzenlenmemiştir. Geçiçi madde 4’ün 1. ve 2. fıkrasında bakımevlerine ilişkin olarak anılan 31.12.2028 tarihi de böyle bir emre dair değildir.[16] Dolayısıyla somut olaydaki köpeğin olay tarihinden önce bakımevine alınmamış olmasının bir yükümlülük ihlali olduğunu dahi tespit etmek prensipte söz konusu olmayacaktır. Bu bakımdan köpekler daha hızlı toplanmış olsaydı, zararın gerçekleşme ihtimalinin azalacağı çıkarımıyla sonuca varılamaz. Zira normatif nitelikteki objektif yüklenebilirlik teorisinde kullanılan “tehlikeyi yükseltme” (Alm.: Gefahrerhöhung) ölçütü ihmali hareketler bakımından uygulanabilir değildir.[17] Her yükümlülük – dolaylı da olsa – bir tehlikeyi azaltma veya bertaraf etme emri barındırmaktadır. Dolayısıyla her yükümlülüğe aykırı davranış kendiliğinden (herhangi bir somutlaştırmaya gerek olmaksızın) olması gerekene göre bir tehlike artırımı olarak görülebilir. Burada daha ziyade yükümlülüğe uygun hareketin, kesine yakın bir olasılıkla (Alm: mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit) neticenin ortaya çıkmasını engelleyip engellemeyeceği üzerinde durulmalıdır.[18] Ayrıca garantör konumundaki kişinin bu nitelikte bir eylemi gerçekleştir(t)me ve neticeden sakınma imkânı (Alm.: individuelle Handlungsmöglichkeit veya Tatmacht) bulunması gerektiğine ilişkin şarta da dikkat edilmelidir.[19]
Sonuç olarak;
(1) Sokakta bir insana zarar veren köpeğin toplanmamış olmasının, yani bakımevi yerine sokakta olmasının, zarar bakımından nedensel olduğu aşikârdır. Ancak spesifik olarak o anda o köpeğin bakımevinde olmaması bakımından sözgelimi belediye başkanının bir ihmali davranışının nedensel olduğunu söylemek olanaksızdır. Zira belediye başkanı sokak köpeklerinin toplanmasına ilişkin gerekli yönetimsel ve organizasyonel görevlerini yükümlülüğüne uygun şekilde yerine getirseydi o köpeğin olay anında (kesine yakın bir ihtimalle) sokakta olmayacağı söylenemez.
(2) O köpeğin toplanmamış olmasının belediye başkanı bakımından prensipte yükümlülük ihlali teşkil etmeyecektir.[20] Böyle bir somutlaştırmaya imkân veren ayrıntıda pozitif bir yükümlülük tarifi bulunmamaktadır.[21] Bir neticenin, hukuken onaylanmadığı (Alm.: rechtlich missbilligt) söylenemeyen bir davranışa objektif olarak yüklenmesi mümkün değildir.[22] Bir kişinin hukuken onaylanmayan hareketinden kaynaklanmayan bir tehlike, hayatın genel tehlikeliliği (Alm.: allgemeines Lebensrisiko) çerçevesinde değerlendirilmelidir.[23] Nitekim garantörler de dâhil olmak üzere hiç kimse tüm tehlikeleri bertaraf etme ve her türlü zararı engelleme gibi imkânsız bir yükümlülüğe sahip değildir. Buraya kadarki açıklamalar objektif yüklenebilirlik teorisinin temel formülünün ilk öğesine ilişkindir.
(3) Sokak köpeklerinin toplanmasına ilişkin hiçbir işlem yapmayan bir belediye yöneticisi bakımından yükümlülüğüne aykırı olarak hareketsiz kaldığı, yükümlülüğünü ihlal ettiği, söylenebilir. Ancak hukuki yükümlülüğün ihlal edildiği sabit olduğunda dahi objektif yüklenebilirlik bağı kurulmayabilir. Zira hukuken onaylanmayan (bir davranış normunu ihlal eden) bir hareket ile tehlike yaratmak (veya yükseltmek) objektif yüklenebilirliğin tek şartı değildir. Bu tehlike ayrıca somut neticede gerçekleşmiş olmalıdır ki netice failin eseri olarak kabul edilsin. Bu bakımdan özellikle yukarıda anılan küme çerçevesinde yükümlüğün ihlali ile netice arasında uygun bir bağ bulunmaması (yani hukuka uygun alternatif davranışın varlığında neticenin ortaya çıkmayacağının kesine yakın bir olasılıkla söylenememesi) yüklenebilirliği kaldıracaktır.[24] Yine bir belediye yöneticisinin spesifik olarak o köpeğin olay anında toplanmış olmasına ilişkin yükümlülüğe uygun bir eylem imkanı bulunduğunu kabul etmek çok istisnai şartlar altında mümkün olabilir.
Bunun yanında üçüncü kişinin veya mağdurun öz- veya hürsorumlu davranışıyla (Alm.: eigen- oder freiverantwortliches Verhalten) objektif yüklenebilirlik bağını kestiği hallere dikkat etmek gerekir.[25] Mağdurun köpeği kışkırtması veya ona saldırması, elini ağzına sokması ya da saldırganlık gösterdiğini gördüğü bir köpeğe yaklaşması gibi hallerde mağdurun hürsorumlulukla kendini tehlikeye soktuğu, garantör yükümlüğünün (o olay özelinde) kalktığı[26] ve yüklenebilirlik bağlantısının kesildiği söylenmelidir. Yine örneğin bir kişinin bir sokak köpeğini saldırganlık gösterecek şekilde eğittiği veya bir ebeveynin gözetim yükümlülüğüne aykırı olarak çocuğunun bir sokak köpeğiyle temasına izin verdiği bir olayda, köpeğin verdiği zarar – köpeklerin toplanmasından sorumlu belediye görevlisinin değil – bu kişinin eseri olarak görülecektir.[27]
(4) Belediye yöneticileri bakımından hal böyle olmakla beraber belediye görevlileri/işçileri bakımından objektif yüklenebilirlik bağının kurulması daha olasıdır. Sokak köpeklerinin toplanması görevinin icrası esnasında bir köpeği yakalamaktan imtina etmek, ilgili ihmali harekete vücut verebilir. Ancak bu durumda da öngörülebilirlik probleminin aşılması zor gözükmektedir.[28] Özel olarak saldırganlık göstermeyen bir köpeğin toplanmaması halinde, bu köpeğin birine saldırarak onu yaralaması (görevini ihmal eden) belediye görevlisi bakımından her zaman öngörülebilir olmayabilir. Objektif öngörülebilirliğin yokluğu objektif yüklenebilirliği, sübjektif/bireysel öngörülebilirliğin yokluğu ise taksir sorumluluğunu kaldıracaktır. Özetle; sokak köpeklerinin verdiği zararlardan belediye yöneticilerini ceza hukuku kapsamında sorumlu tutmak mümkün değildir. Zaten objektif yüklenebilirlik teorisi bu tip uzak sorumluluk bağlantılarından sakınmak amacına matuftur. Örneğin Almanya’da üretilen veya bulunan korona aşılarına ihracat yasağı getirmeyen ve aşılama işleminin en yüksek hızda icra edilmesini sağlamayan Alman Şansölyesinin ihmali hareketle öldürme suçu işlediği görüşü[29] pek de ciddiye alınmamıştı. Zira daha etkin bir aşı kampanyasının somut olaydaki kişinin ölümüne engel olacağı kesine yakın bir ihtimalle hiçbir zaman söylenemeyeceği açıktı.[30] Benzer şekilde, belediye çukuruna düşen[31] veya bir sokak köpeği tarafından ısırılan birini belediye başkanı ihmali hareketle ve taksirle yaralamış olmayacaktır.[32] Aksi yorum ancak somut olay özelinde yükümlülük ihlalinin kabulü, neticeyi (kesine yakın bir ihtimalle) engelleyecek bir eylem gerçekleştirme imkânı ve objektif yüklenebilirlik bağlantısını kesebilecek her türlü hususun reddi ile mümkün olabilecektir.
[1] https://www.tbmm.gov.tr/Yasama/KanunTeklifi/39ba3d53-08dd-45c0-94a0-0190a6fb1d67.
[2] HKK m. 13 f. 1: “Bakımevine alınan köpeklerden; insan ve hayvanların hayatı ve sağlığı için tehlike teşkil eden ve olumsuz davranışları kontrol edilemeyen, bulaşıcı veya tedavi edilemeyen hastalığı bulunan ya da sahiplenilmesi yasak olanlara 11/6/2010 tarihli ve 5996 sayılı Veteriner Hizmetleri, Bitki Sağlığı, Gıda ve Yem Kanununun 9 uncu maddesinin üçüncü fıkrasında belirtilen tedbir uygulanır.”
Veteriner Hizmetleri, Bitki Sağlığı, Gıda ve Yem Kanunu m. 9 f. 3: “Hayvanlara ötenazi yapmak yasaktır. Ancak, a) Hayvanlara acı ve ıstırap çektiren veya iyileşme durumu bulunmayan hastalık durumlarında, b) Akut bulaşıcı bir hayvan hastalığının önlenmesi ya da eradikasyonu amacıyla veya insan sağlığı için risk oluşturan durumlarda, c) Davranışları insan ve hayvanların hayatı ve sağlığı için tehlike teşkil eden ve olumsuz davranışları kontrol edilemeyen durumlarda, veteriner hekim tarafından ötenazi yapılmasına karar verilebilir. Ötenazi işlemi veteriner hekim tarafından veya veteriner hekim gözetiminde yapılır.”
HKK m. 13 f. 1’de sayılan şartlar, yollama yapılan normdakilerden farklıdır. Yapılan yollama yalnızca tedbirin türü (ötanazi) ve kim tarafından veya gözetiminde (veteriner hekim) yapılacağını belirlemektedir. Hal böyleyken neden başka bir norma yollama yapmak yerine doğrudan bu hususların açıkça yazılmadığı anlaşılmamaktadır.
[3] Karşı görüş için bkz. Muhammed Demirel, Hayvanları Koruma Kanunu’nda Yapılan Önemli Değişiklikler ile İlgili Kamu Görevlilerinin Yetki ve Sorumlulukları, https://cezahukuku.org/hayvanlari-koruma-kanununda-yapilan-onemli-degisiklikler-ile-ilgili-kamu-gorevlilerinin-yetki-ve-sorumluluklari (Son erişim tarihi: 12.08.2024). Demirel’in argümantasyonuna yönelik kısaca belirtmek gerekir ki bir davranış normunun ihlaline cezai sonuç bağlanmamış olması, o davranış normunun varlığını ve öngördüğü yükümlülüğün geçerliliğini etkilemez. Ayrıca aşağıda açıklanacağı üzere ceza normu toplama vb. yükümlülüklere değil bütçeden pay ayrılması ve bunun ilgili yükümlülükler için sarfiyatına ilişkindir. Öldürme zorunluluğunun olmadığı buna dayanılarak çıkarılamaz: HKK ek madde 1 f. 3 sadece öldürmemeye değil, diğer yükümlülükleri yerine getirmemeye (toplamama, bakımevi kurmama, rehabilite etmeme vb.) de sonuç bağlamamaktadır. Kaldı ki madde metnindeki “uygulanır” ifadesi, kanuni şartların varlığı halinde idarenin takdir yetkisi bulunmadığını açıkça göstermektedir.
[4] Frank Zieschang, Kindhäuser/Neumann/Paeffgen/Saliger – Strafgesetzbuch, 6. Auflage 2023, § 315 kn. 30 vd.
[5] Claus Roxin/Luis Greco, Strafrecht Allgemeiner Teil – Band I, 5. Baskı 2020, § 11 kn. 90 vd.
[6] Ancak Sözleşme köpeklerle sınırlı olmaksızın sokak hayvanlarının öldürülmesine cevaz vermektedir.
[7] “Ev Hayvanlarının Korunmasına Dair Avrupa Sözleşmesi’nde taraflara başıboş köpek sayısının sorun teşkil ettiğine kanaat getirilmesi halinde hayvanlara uygulanacak tedbir olarak hiçbir farklı gerekçe aranmaksızın sayıyı azaltmak üzere belirtilen usullerde ötanazinin de dâhil olduğu gerekli yasal ve idari tedbirleri alma görevi vermektedir.” Önerge metnine şu bağlantıdan ulaşılabilir: https://cdn.tbmm.gov.tr/KKBSPublicFile/D28/Y2/T2/WebOnergeMetni/df2c98ac-4cb1-4003-9c07-935b00f06b0e.pdf (Son erişim tarihi: 12.08.2024).
[8] Çeviri yazara ait olup cümlenin orijinali şu şekildedir: “Paragraph a does not impose the obligation on public authorities to capture, keep or kill stray animals if these present a problem, but, if they decide to do so, public authorities must use humane methods.” Explanatory Report – ETS 125 – to the European Convention for the Protection of Pet Animals, by Council of Europe, in Strasbourg, at 13.11.1987, s. 7 p. 41.
[9] Explanatory Report (dn. 8), s. 7 p. 40.
[10] Sözleşme’de hayvan sayısının objektif olarak fazla olmasına ilişkin bir ölçüte de rastlanmamaktadır. Sözleşme tarafı bir ülkenin sokak hayvanı sayısının fazla olduğunu düşünmesi (“when a party considers that the numbers of stray animals present a problem”) yeterlidir. Bunun için de ulusal bir düzenleme gereklidir.
[11] Engin Turhan, Hayvan Hakları, Hayvanları Koruma Kanunu ve Güncel Tartışmalar Üzerine, https://t24.com.tr/yazarlar/engin-turhan/hayvan-haklari-hayvanlari-koruma-kanunu-ve-guncel-tartismalar-uzerine,33695 (Son erişim tarihi: 12.08.2024).
[12] Bkz. Kemal Gözler, Mahallî İdareler Hukuku, 2018, s. 141 vd.
[13] Krş. Özge Bozkurt, “İhmal ve Müşterek Faillik”, Trabzon Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 1/2024, s. 78 dn. 76.
[14] Bkz. Georg Freund, Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, yay. haz. Volker Erb/ Jürgen Schäfer, 4. Baskı 2020, § 13 kn. 1 vd.; Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil. Band II, 2003, § 31 kn. 99 vd.
[15] Halihazırda/gerçekte yeni bakımevi kurmaya ihtiyacı olmayan bir belediye bulunmuyor olsa dahi.
[16] “Büyükşehir belediyeleri, il belediyeleri ve nüfusu yirmi beş bini aşan belediyeler 31/12/2028 tarihine kadar ek 1 inci maddenin birinci fıkrasında belirtilen hayvan bakımevlerini kurmakla ve mevcut bakımevlerinin koşullarını iyileştirmekle yükümlüdür.
Belediyeler 31/12/2028 tarihine kadar birinci fıkra gereğince hayvan bakımevleri kurmak, rehabilitasyon işlemlerini gerçekleştirmek ve sahipsiz hayvanlara sahiplendirilinceye kadar bakmak için kesinleşmiş en son bütçe gelirlerinin binde beşi oranında kaynak ayırır. Bu oran büyükşehir belediyelerinde binde üç olarak uygulanır. Bu fıkra uyarınca ayrılan ödenekler başka bir amaç için kullanılamaz.”
[17] Thomas Fischer, Strafgesetzbuch Kommentar, 71. Baskı 2024, Vor § 13 kn. 39. İlgili tartışma ve yükümlülüğe uygun hareketin riski azaltacağının kanıtlanabildiği durumlarda neticenin isnat edilebilirliğine ilişkin görüş için bkz. Roxin, AT II (dn. 14), § 31 kn. 46 vd.
[18] BGH, NJW 2010, s. 1090 (1091) kn. 63 vd. ve takiben bu kararın incelemesi Kristian Kühl, s. 1092 (1093);
OLG Frankfurt a. M. (3. Strafsenat), Urteil vom 27.11.2023 – 3 ORs 23/23.
[19] Karsten Gaede, Kindhäuser/Neumann/Paeffgen/Saliger – Strafgesetzbuch, 6. Baskı 2023, § 13 kn. 12.
[20] Yine ısırılan vatandaşın o köpeğin orada olmaması özelinde bir korunma talebi hakkı (Alm.: Schutzanspruch) olduğu da söylenemez. İlgili kavram için bkz. Hans D. Jarass/Bodo Pieroth, Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland – Kommentar (Alman Federal Cumhuriyeti Anayasası Şerhi), 8. Baskı 2006, Vorb. vor Art. 1 kn. 6.
[21] Aksi kabul ancak o köpeğin o anda toplanmış olmasının kanunen zorunlu olduğu, bunun için belediye başkanının yükümlülüğünün tam olarak tarif edilmiş olduğu (bkz. Alman literatüründeki Ermessensreduzierung auf Null ölçütü) ve bunun gerçekleşmemiş olmasının belediye başkanının ihmalinden kaynaklandığının (yani belediye başkanı yükümlülüğüne uygun davransaydı neredeyse kesinlikle saldırının gerçekleşmemiş olacağının) tespitiyle mümkün olur.
[22] Wolfgang Frisch, Objektive Zurechnung des Erfolgs, Juristische Schulung (JuS) 3/2011, s. 205 (210-211).
[23] Jörg Eisele, in: Schönke/Schröder – Strafgesetzbuch Kommentar, 30. Auflage 2019, Vor § 13, kn. 93.
[24] Kaldı ki bu türden bir sorumluluk sübjektif yüklenebilirlik bakımından da sorunlu olur. Öyle ki sübjektif veya bireysel kontrol edilebilirlik alanının dışında ortaya çıkan neticeler kişiye sübjektif olarak yüklenebilir değildir. Bir köpeğin bakımevi yerine sokakta bulunması veya ölmüş olmak yerine yaşıyor olması ve bir insanı ısırmış olması sürecinin sözgelimi belediye başkanı bakımından kontrol edilebilir olduğunu söylemek olanaklı gözükmemektedir.
[25] Harro Otto, “Kausaldiagnose und Erfolgszurechnung im Strafrecht”, Festschrift für Reinhart Maurach zum 70. Geburtstag, 1972, s. 91 (95); Marc Menrath, Die Einwilligung in ein Risiko, 2013, s. 64; Johannes Wessels/Werner Beulke/Helmut Satzger, Strafrecht Allgemeiner Teil, 53. Auflage 2023, kn. 266 vd.
[26] Reinhart Maurach/Friedrich-Christian Schroeder/Manfred Maiwald/Andreas Hoyer/Carsten Momsen, Strafrecht Besonderer Teil. Teilband 1, 11. Baskı 2019, § 1 kn. 20.
[27] Üçüncü kişinin özsorumlulukla araya girdiği olay grubu için bkz. Kristian Kühl, Strafrecht Allgemeiner Teil, 8. Baskı 2017, s. 66; Jörg Eisele, Schönke/Schröder Strafgesetzbuch Kommentar, 30. Baskı 2019, Vor. §§ 13 ff. kn. 100.
[28] Bu bağlamdaki yorumlar bakımından Alman literatüründeki, suçla karşılaşan polisin olaya müdahale etmemesi (müdahale yükümlülüğünü ihmal etmesi) sebebiyle (suç sonucu oluşan zararlardan dolayı) sorumluluğuna ilişkin tartışmalar yol gösterici olabilir. Bu bağlamda özellikle mağdurun kendini koruma imkânları ve korunma talebi üzerinden yapılan yorumlar dikkat çekicidir. Yine suyun kirletilmesi suçunun idare tarafından ihmalen işlenmesine yönelik tartışmalar aydınlatıcıdır. İlgili tartışmalar için bkz. Roxin, AT II (dn. 14), § 32 kn. 85 vd.
[29] İddia sahibinin argümantasyonu için bkz. Volker Erb, Strafbarkeit des Unterlassens einer maximalen Beschleunigung der COVID-19-Impfungen in Deutschland durch die Bundesregierung, 26.01.2024, https://img.welt.de/bin/CoronaimpfstoffStrafbarkeitsgutachtenPDF%20_bn-225472051.pdf (Son erişim tarihi: 12.08.2024).
[30] Ayrıca bu görüş anayasa hukuku çerçevesinde de problemler içermekteydi. Devletin koruma yükümlülüğünü ne şekilde gerçekleştireceğine ilişkin geniş bir takdir yetkisi bulunduğu ve kişilerin de somut bir koruma edimine ilişkin talep hakkı (Alm.: Schutzanspruch) bulunmadığına ilişkin genel açıklamalar için bkz. Lothar Michael/Martin Morlok, Grundrechte, 7. Auflage 2020, Nomos Verlag, s. 261 kn. 515; s. 314 kn. 627. Erb’in daha uzak bir bağlantı ve Anayasa seviyesideki yükümlülükler üzerinden bir cezai sorumluluk kurmaya çalışıldığı malumdur. Bu örnekle yüklenebilirlik bağlantısına ilişkin aksi bir yorumun yöneticiler açısından makul olmayan kapsamda cezai sorumluluk doğuracağı vurgulanmak istenmektedir.
[31] Bu bakımdan gerekli önlemi alınmasını sağlamayan belediye yetkilisi veya önlemi almayan belediye çalışanı bakımından cezai sorumluluk gündeme gelebilir.
Çocukların belediye tarafından yeterli güvenlik önleminin alınmadığı bir gölette boğulduğu olay ve objektif yüklenebilirliğin belediye başkanı bakımından reddedildiği karar için bkz. OLG Frankfurt a. M., Urt. v. 27.11.2023 – 3 ORs 23/23, Kommunaljurist Dergisi, 2024/3, s. 98.
[32] Aksi yöndeki görüş için bkz. Demirel, dn. 3.