1) Çocuklar arasında rızaya dayalı olarak gerçekleşen cinsel davranışlar cezalandırılmalı mıdır? Bu konuda mevcut sistemdeki durum nedir ve olması gereken hukuk açısından yerinde midir?
Esasen bu konuya dair görüşümüzü, daha önce yayınladığımız bir çalışmamızda açıklamış bulunmaktayız (Selman Dursun, Türk Ceza Hukuku’nda Cinsel Suçlara Genel Bir Bakış, Ceza Hukuku Dergisi, Yıl: 9, Sayı: 24, Nisan 2014, s.63, dn.15 (makaleye www.selmandursun.com dan ulaşılabilir): “Kanaatimizce karşılıklı ve rızai olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlarda her iki taraf da kendi fiilinin faili, karşı tarafın fiilinin mağduru olacaktır. Failin çocuk olmasına bağlı hususlar, genel hükümler kapsamında bilhassa kusurluluğun konusudur.”. Soruyla bağlantılı olarak tekrar ifade etmek gerekirse, iki çocuk arasında “rızai olarak” gerçekleşen “cinsel davranış” için farklı bir yaklaşımı gerektirecek hukuki bir dayanağın olmadığı kanaatindeyiz. Çocukların cezai sorumluluğu hakkındaki genel kurallar (yaş küçüklüğüne dair kurallar) meseleyi çözmek için yeterlidir.
15 yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte algılama yeteneği gelişmemiş iki çocuk arasında karşılıklı “rıza” çerçevesinde, gerçekten “cinsel nitelik taşıyan” davranışlar gerçekleşmişse her ikisi açısından da cinsel istismar suçu oluşmuş demektir (TCK 103/1-a). Suçun oluşması bu kişiler hakkında ceza yaptırımının (hapis ve/veya adli para cezası) uygulanacağı anlamına gelmez. Zira ceza sorumluluğu açısından kusurluluk şarttır ve TCK 31 kapsamında bir değerlendirme yapılacaktır. Eğer bu kişiler, 12 yaşını doldurmamış veya 12-15 yaş aralığında olup da işledikleri fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yetenekleri gelişmemişse ceza yaptırımı uygulanmayacak, bunun yerine bir diğer ceza hukuku yaptırımı olan çocuklara özgü (Çocuk Koruma Kanunu’nda düzenlenen) güvenlik tedbirleri uygulanabilecektir. Bu tedbirlerden biri de danışmanlık tedbiri olup çocuk yetiştirme konusunda yol göstermeyi içermektedir. TCK 31/1’e göre 12 yaşını doldurmamış çocuklar açısından güvenlik tedbiri yaptırımının uygulanması da hâkimin takdirindedir.
15 yaşını tamamlamış ve algılama yeteneği gelişmiş iki çocuk arasındaki cinsel ilişki düzeyindeki fiiller ise reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu (TCK 104) oluşturacaktır. Rızai cinsel ilişki karşılıklı bir fiil olup “reşit olmayan tarafların” her ikisi açısından da TCK 104’teki suç gerçekleşir. Burada da ceza sorumluluğu TCK 31 çerçevesinde ve TCK 104/1 bakımından şikâyet kurumu dikkate alınarak belirlenecektir.
Hali hazır sistemimizde yaş (ve olgunluk), iradenin etkilenmemiş olması ve cinsel davranışın boyutu önemli kriterlerdir. Buna göre 15 yaşını doldurmayan çocuklar ile doldurmuş olsa bile cinsel davranışın anlamını algılama olgunluğu bulunmayan çocukların rızaları geçersizdir (103/1-a). 15 yaşını doldurup cinsel davranışlarla ilgili algılama yeteneği gelişmiş çocuklar bakımından ise iradenin “etkilenmemiş” olması ve cinsel davranışın cinsel ilişki düzeyine ulaşmamış bulunması gerekmektedir (TCK 103/1-b ve 104 birlikte değerlendirildiğinde). Kanaatimizce mevcut sistem bu açıdan önemli bir sorun içermemektedir.
2) Cezasızlık hali kabul edilmeli ise tamamen hukuki yaptırım dışında mı bırakılmalıdır yoksa ceza yerine hangi caydırıcı ve/veya koruyucu tedbirlere başvurulması doğru olur?
Önceki soruda da ifade ettiğimiz gibi failin çocuk olmasına dair genel hükümler, tüm suçlarda olduğu gibi cinsel suçlarda da bazı hallerde ceza yaptırımı yerine güvenlik tedbiri yaptırımını öngörmektedir. Çocuk Koruma Kanunu’nda düzenlenen çocuklara özgü güvenlik tedbiri yaptırımları da zaten çocuğun korunmasını esas almaktadır.
3) Cezasızlık halinin kabulü veya kabul edilmemesi cinsel davranışın cinsel birleşme düzeyinde olması bakımından nasıl değerlendirilmelidir?
Bu husus ülkelerin çocuk yaşta cinsel ilişkiye girilmesine izin verip vermemesine dair suç politikasıyla ilgilidir ve ilgili ülkenin sosyo-kültürel yapısıyla da yakından bağlantılıdır. Reşit olmayanla cinsel ilişki suçunun düzenlendiği TCK 104 bu açıdan ülkemizin toplumsal yapısı dikkate alınarak konulmuş bir hükümdür ve cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen diğer suçlarla karşılaştırıldığında sistemle tam bir uyum taşımamaktadır. Örneğin 102 ve 103’te cinsel ilişki tabiri yerine daha geniş bir koruma olarak “vücuda organ veya sair cisim sokma” ifadesi yer alırken 104’te yalnızca cinsel ilişki ibaresi kullanılmıştır. Bunun dışında da madde birtakım sorunlar içermektedir. Özellikle maddede “reşit olmayan çocukla” ibaresi yerine “onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla” şeklindeki bir ifadeyle çocuğun yaşının failin kastına dâhil edilmesi, bu konuda hataya düşülmesi halinde cezasızlık sonucunu doğurabilecektir. Bu konuda bkz. Dursun, Türk Ceza Hukuku’nda Cinsel Suçlara Genel Bir Bakış, s.66, dn. 27.
4) Cebir, şiddet, tehdit veya hileye dayanarak bir çocuğun diğer bir çocuk üzerinde cinsel davranışta bulunması halinde yetişkin faillere verilen cezanın indirimli uygulanması dışında öngörülmesi iyi olur denilebilecek bir ceza yaptırımı var mıdır?
Mevcut düzenlemede 15 yaşını bitirmiş ve algılama yeteneği gelişmiş bir çocuğa karşı cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranış, cinsel istismar suçunu oluşturmaktadır (TCK 103/1-b). Cinsel davranışın 15 yaşını bitirmemiş veya algılama yeteneği gelişmemiş çocuklara karşı cebir veya tehditle gerçekleştirilmesi yahut 15 yaşını bitirmiş ve algılama yeteneği gelişmiş çocuklara karşı silahla işlenmesi cezanın yarı oranında artırılmasını gerektirmektedir (TCK 103/4). Bu cezalar yetişkinler için öngörülmüştür. Failin çocuk olması halinde TCK 31 dikkate alınacaktır. Yetişkinlere bu cezaların ötesinde uygulanabilecek bir yaptırım (idam, hadım etme vs.) sistemimizde yoktur ve kanaatimizce olmamalıdır. Ancak Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 108/9 vd.ında infaz rejimi olarak birtakım tedavi ve benzeri yükümlülükler öngörülmüştür. Ancak bu tedbirlerin çocuk failler açısından uygulanmayacağı da açıkça düzenlenmiştir (108/10). Karşılaştırmalı hukukta örneğin Amerika Birleşik Devletlerinde çocuklara karşı cinsel şiddet içeren suç failleri bakımından özel bir sicilin tutulması ve sicil bilgilerinin kamuya açıklanması şeklinde tartışmaya açık bir düzenleme vardır. Hatta bu düzenlemenin kapsamına belirli şartlarla çocuk/genç suçlular da alınmıştır. Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. Selman Dursun, Özellikle Mağduru Çocuk Olan Mükerrir Cinsel Suç Faillerine Karşı Toplumun Korunması Bağlamında Megan Kanunu Hakkında Soru ve Cevaplar, CHKD, Cilt: 2, Sayı: 1-2, 2014, s. 235-240. Ayrıca bkz. Füsun Sokullu-Akıncı, Selman Dursun, Viktimoloji (Mağdurbilim), Güncelleştirilmiş ve Genişletilmiş 3. Bası, İstanbul, Beta, 2016, s.204-254 ve özellikle s.218.
5) Bu konuda çocuklar arasındaki yaş farkının (ör. 3 yaş) dikkate alınması ve buna göre alternatif yaptırımların uygulanması gibi önerileri nasıl değerlendirmek gerekir?
Kanaatimizce fail ile mağdur arasındaki yaş farkı vb. kriterler her zaman için tartışmaya müsait, objektif olarak temellendirilmesi güç bir yaklaşımdır. Nitekim Anayasa Mahkemesi daha önce benzer bir yaş farkını içeren TCK 104/2’yi iptal etmişti. Bu konuda genel hükümlerden ayrılmaya gerek olmadığı kanısındayız. Eğer böyle bir yaklaşımı esas alırsak çocuklar arasında işlenen örneğin hırsızlık, yaralama, hakaret vb. suçlarda da aynı tartışmayı yapmak gerekecektir.
6) Son olarak yasal evlenme yaşının altındaki “evliliklerin” çocukların cinsel istismarı suçu karşısındaki durumunu nasıl değerlendirmek gerekir?
Bu konudaki görüşümüzü daha önce şöyle açıklamıştık: “Ne var ki Türkiye’nin bazı bölgelerinde kanunî evlenme yaşının altında, örneğin 15 yaşını bitirmemiş çocuklar da evlen(dirilebil)mektedir. Bu çocuklara yönelik (geçersiz rızaları olsa dahi) her türlü cinsel davranış cinsel istismar suçunu oluşturmaktadır. Bu fiillerin cezalandırılması ailevi ve toplumsal açıdan sorunlu olup, bu noktada haksızlık hatasından yararlanma tartışılmaktadır. Ancak iletişim çağında bu tür bir hatanın kaçınılabilir olup olmadığı her zaman için kuşkuludur. Kanaatimizce problemin kaynağı, evlenme yaşına dair öngörülen kanunî düzenin toplumsal kabulünde yatmakta olup, çözüm burada aranmalıdır.” (Dursun, Türk Ceza Hukuku’nda Cinsel Suçlara Genel Bir Bakış, s.67).
[Bu yazı, esasen Çocuk Vakfı’nın “Çocuğun Cinsel İstismarı -Ceza Kanunu Maddesi- Raporu: Çocuk Hukuku Bakışıyla Cinsel İstismar” adlı çalışmasına katkı amacıyla hazırlanmış olup daha sonra kısmen gözden geçirilmiştir]