“Ceza hukuku kamu hukuku alanına dâhil bir disiplindir. Peki neden?”
I
Ceza hukukunun kamu hukuku alanına dâhil bir disiplin olduğunu söylemek bugün için özel bir anlam ifade etmez. Hatta bu tespit; yeri geldiği zaman sadece anılarak geçilen, ayrıca bir izahı gerektirmeyecek kadar açık (expressis verbis) olduğu kabul edilen basit bir konumlandırma tespiti olarak değer görmektedir. Ne var ki esasında bir değersizleştirmeye kapı aralayan bu basite indirgeme hali, ceza hukuku ile kamu hukuku arasındaki ilişkinin tarihsel bağlamından uzaklaştırıldığını ortaya koyan bir turnusol kâğıdıdır. Zira kamusallaşan ve rasyonelleşen ceza hukukunu hukuk sisteminin bütünlüğü içinde konumlandırma çabası, Aydınlanma sonrası şekillenen liberal ceza hukuku düşüncesine kimlik kazandıran simgesel bir çabadır. Bu çabanın arka planında ise insanlığın hukuka dair en acı tecrübelerini anımsatan ve bu bağlamda ceza hukukunun modernleşme serüvenine yön veren derin izler yer alır. Son derece önemli ve bir o kadar da ihmal edilen bu meseleye dair çok sayıda tarihsel kaynak ve tartışma üzerinde durulabilir. Ancak genel bir çerçeve çizebilmek adına Martin Aschenbrenner’in 1801’de Archiv des Criminalrechts dergisinin 4. cilt 1. sayısında yayımlanan “Ceza Hukuku Devlet Hukukuna Dâhildir (Das peinliche Recht gehört zum Staatsrechte, s. 89 – 105)” başlıklı makalesini odağa çekerek kısa bir değerlendirme yapmak mümkündür.
II
Alman ceza hukuku yaklaşık 10 yıl arayla karşılaştığı iki büyük dönüşümün (1780’lerde rasyonalist doğal hukuk düşüncesindeki dönüşüm[1] ve 1790’larda Fransa kaynaklı liberal dönüşüm[2]) etkisi altında yeni bir istikamete yönelirken, Aschenbrenner o çok verimli yüzyıl dönümünde (18. yüzyılın sonu 19. yüzyılın başı) dönemin ruhunu da yansıtan eserler vermiştir. Bu yazıya konu olan makalesi dışında yüzünü aynı perspektife dönen iki çalışması daha dikkate değerdir. Bunlar 1800’de kaleme aldığı “Temel Prensipleriyle Birlikte Ceza Hukukunun Temeli ve Ruhu (Begründung und Geist des peinlichen Rechtes in seinen Grundprincipen)” ve 1804’de kaleme aldığı “Düello Suçu ve Cezası Üzerine (Ueber das Verbrechen und die Strafe des Zweykampfes)” eserleridir.
Aschenbrenner özellikle liberal kanadın hem hümanist hem de rasyonalist cephesinin izlerini eserlerine ölçülü bir biçimde aktarmıştır. Her ne kadar eserlerinde yoğun bir biçimde Kant’ı referans alsa da sadece bununla yetinmemiştir. Özellikle sözleşmeci bir bakış açısıyla devletin görevini bireysel özgürlüklerin ve refahın sürdürülebilir bir biçimde güvenceye alınması üzerinden değerlendirmesi ve ceza hukukunu da bu görevin en önemli unsurlarından biri haline getirmesi, açıkça adını anmasa dahi Wilhelm von Humboldt etkisini net olarak görünür kılmaktadır. Özellikle “Düello Suçu ve Cezası Üzerine” eserinin “Kamu Suçları ve Özel Suçlar Arasında Daha Net Bir Ayrım Yapmanın Zorunluluğu (Notwendigkeit einer næheren Unterscheidung der öffentlichen von den Privatenverbrechen)” başlığı altında açıklamaları adeta Wilhelm von Humboldt’un “güvenlik olmadan özgürlük olmaz” ifadesinin sloganlaştığı “Devlet Faaliyetlerinin Sınırlarını Belirlemeye Dair Bir Deneme İçin Düşünceler (Ideen zu einem Versuch, die Grenzen der Wirksamkeit des Staats zu bestimmen)” adlı eserinde “Yurttaşların Negatif Refahı ve Güvenliğine Dair Devletin Özeni (Sorgfalt des Staats für das negative Wohl der Bürger, für ihre Sicherheit)” başlığı altında yaptığı tartışmanın güncellenmesi niteliğindedir.
Aschenbrenner örneği üzerinden dönem ruhunu ceza hukukuna etkisi bakımından ön plana çıkarmanın temel sebebi şudur: 18. yüzyılın sonu 19. yüzyılın başı, devletin cezalandırma yetkisinin sınırlandırılması gerektiğinin ve yurttaşın cezalandırma yetkisinde sınır aşan devlete karşı direnme hakkına sahip olduğunun yüksek sesle vurgulanmaya başlandığı bir dönemdir. Daha özlü bir şekilde izah edecek olursak bu dönemin rüzgârı Feuerbach’a Anti-Hobbes’u yazdırmıştır. Devletin cezalandırma yetkisinin kaynağı ve sınırlarının kararlılıkla sorgulandığı, cezalandırmanın keyfilikten çıkarak bir amaca yönelmesi gerektiğinin yoğun bir şekilde tartışıldığı -ki cezalandırmanın amacına yönelik tartışmaların belki de en yoğun ve en üretken olduğu dönem 19. Yüzyılın ilk çeyreğidir- bu dönemde ceza hukukunu konumlandırmanın da anlamı oldukça büyüktür. Çünkü bu konumlandırma bir ölçüde cezalandırma yetkisinin sınırlarının (eşitlik, özgürlük ve güvenliğin kamusallığı lehine) belirginleşmesini de olanaklı kılacaktır. Aschenbrenner’in makalesinin başlığına yansıyan o kararlılığı da bu mücadelenin bir yansıması olarak görmek gerek.
III
Makalenin yazıldığı dönemin ceza hukuku atmosferini çok kısa tasvir ettikten sonra makalenin ne anlatmak istediğine geçilecek olursa, öncelikle başlıktaki terim tercihinden başlamak gerekir. Aschenbrenner o dönem ceza hukuku kaynaklarında hatta kendisine rehber edindiği Kant’ın “Ahlakın Metafiziği – Hukuk Öğretisinin Metafizik Temel İlkeleri” eserinde kamu hukuku (öffentliches Recht) terimine yer verilmesine karşın özellikle ceza hukukunu devlet hukukuna (Staatsrecht) dâhil etmeyi tercih etmiştir. Bunun temel sebebi esasında Kant’ın özel hukuk (Privatrecht) – kamu hukuku ayrımını esas almasıdır. Bu ayrımın ayrıntılı değerlendirmesi yazının sınır ve amacını aşacağından sadece Aschenbrenner’in ceza hukukunu Kant’ın tasnifine paralel olarak bugün tam Türkçe muadili olmayan devlet hukukuna bağlamak suretiyle kamu hukuku alanına dâhil ettiğini belirtmekle yetinmiyoruz. Ancak bu tercihin doğa durumu (Naturzustand) – hukukî durum (Rechtszustand) ile doğrudan bağlantılı olduğunu ve kendi içinde bilinçli/tutarlı bir tercih olduğunun da altını çizmeliyiz. Biz bundan sonraki açıklamalarda bugünle ilişkilendirilebilmesi adına Kantçı devlet hukuku dolayımını paranteze alarak ceza hukukunun kamu hukukuna dâhil edilmesi üzerinde duracağız.
Aschenbrenner makale başlığında en sonda söyleyeceğini en başta söylemiş görünmektedir. Bu noktada özellikle vurgulanmalıdır ki, ceza hukukunun devlet (kamu) hukuku alanına dahil edilmesi hakim bir eğilim olmasına karşın çok önemli ceza hukukçularından aksi yönde görüşlerde ileri sürülmektedir. Bunun en güzel örneği dönemin en önemli ceza hukukçularından Gallus Aloys Kaspar Kleinschrod’dur. Kleinschrod’un “Eşyanın Tabiatı ve Pozitif Yasa Koyuculuğa Göre Ceza Hukukunun Temel Kavram ve Gerçekliklerinin Sistematik Gelişimi (Systematische Entwickelung der Grundbegriffe und Grundwahrheiten des peinlichen Rechts nach der Natur der Sache und positiven Gesetzgebung)” adlı eserinin üçüncü cildinde (1799) özetle ceza hukukunun konumlandırılmasında özel kişiler arasındaki suç teşkil eden haksızlıkların belirleyici olduğu dile getirmiştir. Bu yönüyle özel hukuk kapsamında yer alan diğer disiplinlerden farkı olmadığını, neticede medeni hukuk ilişkilerini düzenleyen yasaların da yasama organı yani geniş anlamda devlet tarafından çıkarıldığını dolayısıyla devletselliğin her disiplin için aynı oranda geçerli olabilir. Bu nedenle bunun ceza hukukunun bir kamu hukuku disiplini olduğu savını gerekçelendirmek için yetersiz olduğunu ifade etmiştir.
IV
Bu tartışmada kamu hukuku yönünde bir pozisyon alan Aschenbrenner değerlendirmesine “ceza hukuku kamu hukuku alanına mı yoksa özel hukuk alanına mı dâhildir?” sorusunu sorarak başlamıştır. Ancak bu soruyu yanıtlamaya geçmeden bu sorunun kaçınılmaz olarak cezalandırma yetkisinin kaynağı sorununu da beraberinde getireceğini ifade etmiş ve bu iki sorunun birlikte değerlendirilmesinin elzem olduğunu vurgulamıştır. Aschenbrenner adeta ikinci soruyu (sorunu) birinci soruyu yanıtlamanın ön koşulu olarak kabul etmiş ve tartışmasını da cezalandırma yetkisinin kaynağı sorununu kendi tarihselliğinde ele alarak geliştirmeye çalışmıştır. Bu tavır bütün 18. yüzyılda örneğine çok sık rastlanan bir tavırdır. Temeli de Erken Aydınlanma döneminde tarihin sosyal bilimler/insan bilimleri için bir metot olarak ön plana çıkmasına dayanır.
Aschenbrenner yola insanın ruhuna işleyen “kalıtsal kusur” nedeniyle sapkınlığa meyilli oluşuyla çıkmıştır. İnsana olan bu güvensizlik Alman ceza hukuku kültüründe örneğine pek çok kez rastlandığı üzere; ölümsüz mükemmel bir ruh olan Hz. Adem’in cennetten dünyaya ölümlü bir bedene “düşüşü”, başka bir ifadeyle ölümlü bir bedenle lanetlenmesi ve bu düşüşe sebep olan günahın kalıtsal bir biçimde aktarılması düşüncesiyle ilişkilidir. Bu kalıtsallık günaha ve suça yönelimin, ayrıca dünyevi/bedeni/hazza yönelik her ne olursa olsun ifrata kaçışın ilk nedeni olarak görülmektedir. Bu ilk neden, suç teşkil edecek sapkınlıkla birlikte bu sapkınlık karşısında doğacak zararların giderilmesi (tazminat – ceza) sürecindeki ölçüsüzlüğe de sebep olacak niteliktedir. Söz konusu ölçüsüzlük de ceza niteliği taşıyabilecek yaptırımın intikama dönüşmesi riskini ortaya çıkaracaktır. İşte intikamın değil cezanın söz konusu olabilmesi ve cezalandırma yetkisinin tarafsızca ve standartları belirlenmiş bir şekilde ölçülü kullanılabilmesi için devlete ihtiyaç vardır. Başka bir ifadeyle insanların devlete en çok ihtiyaç duydukları alanların başında cezalandırma yetkisinin ölçülü ve genel – geçer prensiplerle belirlenmiş bir şekilde kullanılması gelmektedir. Dolayısıyla aslında cezalandırma yetkisi, genel iradeye devredilmesiyle birlikte adeta devlet kurduran bir yetkidir. Ancak bu yetkinin devredilmesi, yetkiyi kullanacak olan devletin sınırsız ve ölçüsüz hareket edeceği anlamında da gelmez. Devletin de bu yetkiyi kullanırken kendisini sınırlara tabi kılması gerekir. Çünkü insan gibi devlet de ölçüsüz davranabilir, cezalandırma yetkisini bir intikam aracı olarak kullanabilir.
V
Bu genel çerçeve içerisinde Aschenbrenner ceza hukukunun kamu hukuku alanına dâhil bir disiplin olduğunu temellendirirken; bugünkü “geçiştirmelerde” olduğu gibi söz konusu ilişkide taraflardan birinin devlet olmasına yani eşit olmayanlar arasında bir hukuki ilişkinin var olduğuna dayanmamış, doğa durumundan hukukî duruma geçişe paralel olarak intikamdan cezaya geçişte devletin rolünü ön plana çıkarmış ve kanımca daha da önemlisi devletin cezalandırma yetkisini kullanırken de belli standart ve sınırlara uymak zorunda olduğunu kararlılıkla vurgulamıştır. Devletin bu sınırlara uymamakta direnç göstermesi halinde de bugün Alman Anayasası’nda da karşılığını bulan yurttaşın direnme hakkını adeta bir kontrol mekanizması olarak devletin karşısına dikmiştir. İşte gerçek anlamda devlet hukukunun ve onu da kapsar nitelikteki kamu hukukunun ruhu bu karşılıklı “güç kontrolü” içinde anlamlı hale gelecektir. Dolayısıyla Aschenbrenner’i sadece bir örnek olarak andığımız bu yaklaşım tarzında “ceza hukuku kamu hukuku alanına dâhil bir disiplindir” tespitinin basit bir konumlandırma değil ciddi bir mücadelenin kıymetli bir kazanımı olduğunu tarihsel gerçekliği ile birlikte samimi bir şekilde duyumsamak gerekir.
[1] Doğal hukuk düşüncesindeki dönüşümün ayrıntıları için bkz. Klippel Diethelm, “Revision des Naturrechts: Diskussion zum Neubegründung des deutschen Naturrechts um 1780”, Jahrbuch für Recht und Ethik, V:8 (Themenschwerpunkt: Die Entstehung und Entwicklung der Moralwissenschaften im 17. und 18. Jahrhundert), 2000, s. 73 – 90.
[2] Alman düşünce dünyasının bütününe etki eden liberal hareketin gelişimiyle ilgili önemli bir kaynak olarak bkz. Beiser Frederick C. (Çev: Aslı Önal), Aydınlanma, Devrim Romantizm, Ayrıntı Yayınları, İstanbul 2018.